5 Puntos conflictivos en los contratos de inversión

contratos de inversion

Para el Tribunal supremo, la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la entidad financiera y los cuatro años de caducidad no empiezan a correr hasta que se tuvo conocimiento del error.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre estos cinco puntos que suelen ser controvertidos en la gran mayoría de litigios sobre contratos de inversión, en Sentencia de 16 de septiembre de 2015.

El caso versa sobre una reclamación de un cliente frente a Bankinter por particiones preferentes de un banco islandés, con las que perdió algo más de 57.000 euros. En la demanda, se solicitó en primer lugar la nulidad por error en el consentimiento y subsidiariamente la indemnización por daños y perjuicios resultantes del cumplimiento negligente del banco en sus obligaciones como comisionista, prestador de servicios de inversión y depositario de valores.

El Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato, condenando a Bankinter al pago del principal con intereses y costas. Consideró que las participaciones preferentes de Landbanski fueron colocadas por recomendación de Bankinter, sin informar sobre las características y riesgos del producto que adquiría (carácter perpetuo, falta de liquidez, emitido por una entidad extranjera, riesgo de pérdida del capital). La orden de compra no tenía información suficiente y cuando surgieron los problemas, tampoco se informó al cliente.
Y el Juzgador, desestimó la alegación de caducidad efectuada por el banco, considerando que se trataba de una nulidad radical (que no tiene plazo de caducidad).

Bankinter recurrió ante la Audiencia Provincial de Madrid que revocó la sentencia de la primera instancia. Para el banco, el vicio del consentimiento determina la anulabilidad y ésta, tiene un plazo de caducidad de cuatro años. Y en su defensa, consideraba que no se podía apreciar conducta negligente del banco, por no informar de un riesgo de insolvencia, que le era desconocido.
Para la Audiencia, el cliente debía haber acudido a la CNMV si quería más información. Y considera que no hubo asesoramiento.

Así que el cliente, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se refiere básicamente a la carga de la prueba. El recurso de casación se basa en el error en el consentimiento y las obligaciones del comisionista mercantil.

Sobre la carga de la prueba

Para el demandante, se infringe el artículo 217 de la LEC en el fallo de la Audiencia Provincial por que se atribuyen al demandante las consecuencias negativas de la falta de prueba de la información que era un deber para el banco.
En el caso, no constaba que se hubiese informado sobe las características del producto ni de los riesgos de la inversión. Para la Sala, en esas circunstancias,

“existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre los elementos esenciales del producto y para desvirtuarlo, era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada (….)”.
“La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión”.

Por tanto, la Sentencia de la Audiencia Provincial vulnera las reglas de la carga de la prueba.

Ese es el criterio seguidos entre otras, por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que indica expresamente:

“La prueba de la información es previa a la prueba del error”

en las siguientes sentencias:

29/04/2015, 25/02/2015, 18/02/2015, 11/02/2015, 02/02/2015, 17/12/2014, 11/12/2014, 03/12/2014, 22/10/2014, 16/07/2014, 23/06/2014, 20/02/2014.

Sobre el plazo de caducidad

El plazo de caducidad para ejercitar la acción de anulabilidad es de cuatro años desde la consumación del contrato, según lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil. Y dicha consumación no se produce hasta que el contrato no ha finalizado de producir sus efectos.
La Sala, cita la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015. Se indicaba que el artículo 1301 CC se debe interpretar de acuerdo a la realidad social, que hoy es extraordinariamente más compleja al menos en lo que se refiere a contratos de inversión, y por tanto:

“En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.

Por tanto, si la demandante no tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error hasta que se produjo la intervención del banco islandés, el plazo de caducidad solamente empezaría a correr a partir de este momento.

Sobre el asesoramiento

En otro orden de cosas, el Tribunal Supremo considera que hubo asesoramiento, al ser ofrecido el producto por Bankinter al cliente. Para que haya asesoramiento, no es imprescindible que haya un contrato escrito.

“Basta que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición”

Sobre la negligencia del banco

La Sala no considera adecuado el criterio de la Audiencia Provincial cuando indica que no aprecia una conducta negligente del banco.

“una cosa es que Bankinter, cuando ofreció a la demandante la contratación de las participaciones preferentes, no pudiera saber que el banco islandés iba a entrar en una situación de insolvencia y otra diferente es que sí conocía que existía ese riesgo de insolvencia”.

No se puede admitir la tesis del banco de que no es preciso advertir del riesgo de crédito por que es un riesgo inherente a todo mercado de capitales. Dicho riesgo, debía haber sido advertido.
Por tanto, el incumplimiento por la demandada del estándar de información comporta que el error de la demandante sea excusable.
Y los riesgos inherentes al producto, son parte de la causa en un contrato de inversión.

Además, la obligación de informar “es una obligación activa, no de mera disponibilidad” (SSTS 18 abril 2013 y 12 de enero de 2015).

Sobre el perfil inversor

La Audiencia Provincial consideró que el cliente tenía un perfil experto. Sin embargo para el Tribunal Supremo, dicho extremo no se ha probado. Y como indicó en su Sentencia de 12 de enero de 2015:

“Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones”.

Y el hecho de tener un otros productos de inversión asesorados por el banco, tampoco convierten al cliente en un experto, si el banco no prueba que en esos otros productos se informó adecuadamente. Sólo prueban que el banco es “reincidente” en su omisión al deber de información que le es exigible:

“Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron “colocadas” en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida “unit linked”), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente”.

En definitiva, se estima el recurso del cliente, se confirma la sentencia del juzgado de primera instancia, consiguiendo el cliente la recuperación de la cantidad invertida.

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