¿Son abusivas las cláusulas multidivisa de los préstamos hipotecarios?

hipoteca multidivisa

Los juzgados estan declarando la nulidad de las cláusulas multidivisa por error en el consentimiento o por abusividad por falta de transparencia.

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En esta entrada analizamos las sentencias más recientes que consideran que el clausulado multidivisa es abusivo por falta de transperencia.

Son numerosas las sentencias que de alguna manera hacen referencia tanto al error en el consentimiento como a la abusividad por falta de  transparencia, decantándose finalmente por uno u otro motivo.   La diferencia en la motivación no es una cuestión baladí, pues en el caso de que la nulidad de base en la abusividad del clausulado multidivisa,  será de pleno derecho, radical, y por tanto, no le afectará  ni la caducidad ni la prescripción, evitando el riesgo de pronunciamientos dispares en torno a la interpretación de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre el momento en que se inicia el cómputo de la caducidad en los casos de nulidad por error, surgida a partir de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015.

Mientras que si la causa de la nulidad es el error en el consentimiento, el plazo para reclamar sería de cinco años desde la consumación del contrato.  La consumación del contrato se produce cuando se han realizado todas las prestaciones.  Por tanto, no habría caducidas.  Pero se han emitido algunas sentencias que interpretan la docrina del Tribunal Supremo en el sentido de contar los 5 años, no desde la consumación del contrato sino desde que el cliente tuvo conocimiento del error.  Esta cuestión no es pacífica aunque mayoritariamente se considera que mientras el contrato no está consumado, no se inicia el plazo de cinco años.

Voviendo a la abusividad por falta de transparencia, y si tenemos en cuenta que para el Tribunal Supremo, la transparencia documental no es suficiente (STS 9 de mayo de 2013), en la mayoría de los casos nos encontratremos que el claúsulado multidivisa no supera el control de comprensibilidad real por los clientes.

En  gran número de ocasiones, no se entregó oferta vinculante, ni folleto informativo, ni información sobre los verdaderos riesgos, ni siquiera se ofreció ningún mecanismo de cobertura a los clientes.  Y con el texto de la escritura no se  proporcionaba información transparente y de calidad sobre la verdadera carga económica que los prestatarios asumirían, especialmente en caso de fluctuaciones de la moneda.

A la vista de dichos elementos, son numerosas las sentencias que han estimado que el clausulado multidivisa, no supera el control de transparencia al no haberse explicado con claridad y exactitud la verdadera carga económica y jurídica del contrato que los clientes iban a asumir.

El Tribunal Supremo ha consolidado doctrina, estableciendo, en la Sentencia del Pleno de 24 de marzo de 2015 , por un lado, que a las condiciones generales que regulan el precio y su contraprestación, le es aplicable “un doble control de transparencia”, puesto que “además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical”, el control de transparencia que “tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica ” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo “.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, con relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa.

La falta de claridad y transparencia se refiere fundamentalmente al mecanismo y real funcionamiento al que queda sometido el préstamo, de manera que tanto las cuotas mensuales como capital adeudado en euros pueden aumentar de manera extraordinaria si el euro se deprecia frente a la divisa extranjera. Dicho riesgo no ha sido informado en la gran mayoría de los préstamos multidivisa contratados.

En numerosas ocasiones, las entidades financieras animaron a los clientes a “aprovecharse de la fortaleza del euro” omitiendo explicarles que las divisas son muy volátiles y que cualquier cambio de circunstancias puede llevar a un debilitamiento del euro con resultados desastrosos para el que está endeudado en una “divisa fuerte” como el yen japonés o el franco suizo.  Los bancos son expertos financieros y conocen esta circunstancia.  Y en plazos de 30 años o más, es seguro que habrá una volatilidad considerable y se producirá un debilitamiento del euro.  De hecho, en los contratos de préstamo hipotecario multidivisa, las entidades financieras  se solían reservar la posibilidad de un vencimiento anticipado si el tipo de cambio llegaba a ser un 120% del tipo de cambio a la fecha de la contratación.

Así que la abusividad por infracción del artículo 10 bis por falta de claridad, equilibrio y buena fe no ofrece la menor duda.

Extraemos a continuación algunas de las recientes sentencias que se refieren a la nulidad del clausulado multidivisa  por falta de transparencia (énfasis nuestro):

SAP Girona Sección 2 de 6 de marzo de 2017:

“Aquesta nul litat deriva tant del consentiment viciat per error que els clients van donar a les clàusules relacionades amb la indexació del préstec en divises, com a la seva abusivitat.”

SAP de Las Palmas sección cuarta de 30 de enero de 2017 recaída sobre un préstamo multidivisa de Barclays Bank indica (énfasis nuestro) citando la SAP de Madrid de 1 de julio de 2016:

“Pero en el supuesto que nos ocupa, en que no se ha acreditado en modo alguno que la demandante tuviera el más mínimo conocimiento sobre el mercado de divisas, sobre sus previsiones de evolución, sobre la cobertura de los riesgos que se pueden asumir en contratos de este tipo, etc. y en que la recurrente no ha acreditado haber facilitado la más mínima información precontractual, debe concluirse con que el art. 217 de la LEC se cumple por la sentencia que apreció que acreditada la falta de la información precontractual preceptiva y la condición de consumidora de la contratante, debía presumirse la existencia del error y apreció la causa de nulidad parcial del préstamo. Como señala la SAP de Madrid de 1 de julio de 2016 : CUARTO.- En el caso en litigio, de un análisis e interpretación del propio clausulado en que viene regulada la opción multidivisa, e incontrovertido que los prestatarios tienen la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consumidores y usuarios actual, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y la anterior regulación Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (el artículo 60 , sobre la información previa al contrato, establece que “antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”; y su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas). La única prueba practicada en el presente proceso ha sido la documental aportada por las partes, centrándose el debate en el hecho de si ha habido o no adecuada información de acuerdo a la complejidad del producto y perfil de los actores, por lo que no podemos sino concluir con el juez de instancia en que ni la redacción es lo suficientemente clara y comprensible a fin de que pudiesen conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que suponía el mecanismo multidivisa y los riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, que desde luego exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros ya que el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas, para determinar también el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que en modo alguno parece que pudo ser explicado o advertido siquiera a los actores al contratar.” Y es que indudablemente la transparencia de las condiciones y la no abusividad debe someterse cuando menos a las mismas exigencias de claridad a que el Tribunal Supremo ha sometido la cláusula suelo. Si en hipotecas con la cláusula suelo, mucho más sencillas, el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de mayo de 2013 ha considerado causa de nulidad por falta de transparencia el que: c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible con el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. No menos habrá de exigirse que se haya presentado, precontractualmente o en el mismo contrato, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de la evolución de las divisas y el riesgo de cambio en el momento de contratar (y ello no sólo a corto plazo sino al mayor plazo del que se disponga información por la entidad de crédito profesional del sector) y que haya una información previa clara y comprensible con el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, así como que haya una advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. Nada de ello se presentó a la cliente, cuyo concreto perfil de cliente no parecía el adecuado para que se le ofreciera la concertación de una hipoteca multidivisa con el riesgo que comporta (muy elevado, según el propio perito de la parte actora declaró en el juicio).”

Si para el Tribunal Supremo, las “cláusulas suelo” deben ser declaradas nula por falta de transparencia cuando no se han hecho simulaciones de distintos escenarios y no hay una información clara y comprensible de otras modalidades de préstamo, a mayor abundamiento se deben anular las cláusulas multidivisa que tienen una complejidad incluso mayor, cuando los clientes no son expertos financieros y no han sido debidamente informados sobre la carga jurídica y sobre todo económica que iban a asumir.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que en condiciones generales de la contratación, la carga de la prueba de la existencia de negociación es recae sobre el empresario (STS del Pleno de 3 de junio de 2016).  Como generalmente no ha habido una verdadera negociación, a las entidades financieras les es muy difícil romper dicha carga.

SAP Barcelona Sección 15 de 26 de mayo de 2017:

“El consumidor medio no está familiarizado con la evolución de los tipos de cambio de forma que la exigencia de transparencia supone un canon de información mucho más elevado para que pueda considerarse que la estipulación es transparente, lo que se concreta en una explicación mucho más detallada de las características del producto y de sus riesgos, a partir de la exposición de los diversos escenarios (particularmente de los más adversos). Solo así puede existir una garantía efectiva de que el consumidor, al decidirse por un producto y no por otro distinto de una empresa de la competencia, ha podido comparar adecuadamente, valorando no solo un aspecto del contrato (el tipo de interés) sino todos los demás que tienen trascendencia directa o indirecta en el precio. 32. En nuestro caso, no podemos considerar acreditado que haya existido esa información exhaustiva que los riesgos asociados al producto aconsejaban y exigía para poder ser comercializado de forma diligente por la entidad financiera. El hecho de que se hiciera firmar a los prestatarios el documento adicional al que se refiere el recurso no justifica precisamente una idea contraria sino que más bien es indicativo de que Banco Popular tenía perfecta conciencia de los importantes riesgos del producto para el consumidor, lo que hace aún más injustificado su proceder. 33. En resumen, las anteriores consideraciones nos deben llevar a desestimar el recurso de Banco Popular porque, como el juzgado mercantil, no podemos considerar que el Banco facilitara a los consumidores información adecuada para permitirles comprender los riesgos del producto. Esa conclusión nos exonera de entrar en la acción subsidiaria de vicios en el consentimiento y con todas las cuestiones que plantea el recurso que están relacionadas con ella.”

SAP Valladolid Sección 3 de 4 de mayo de 2017:

“QUINTO. Y en el caso de litis, el examen de las pruebas aportadas por la entidad demandada junto con el visionado del acto del juicio, avala la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, es decir, que la opción y condicionado “multidivisa” incorporada al contrato de préstamo se pactó a iniciativa de la entidad demandada y fue un clausulado predispuesto por ésta y no negociado individualmente con la prestataria por lo que claramente constituye una condición general de la contratación en la que cabe apreciar una falta de transparencia real y un carácter abusivo, que, de conformidad con la doctrina y disposiciones legales citadas, comportan la inaplicación y nulidad de dicha opción y condicionado, tal y como ha sido solicitado por los actores en su escrito de demandada.”

SAP Cádiz Sección 2ª de 27 de marzo de 2017:

“Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.”

SAP Madrid Sección 13 de 3 de marzo de 2017:

“En suma, la explicación de la operativa de la estipulación que venía documentada en la escritura no proporcionaba a los demandados una comprensión completa y precisa del efectivo contenido de su obligación de pago y de cómo la estipulación podía llegar a manifestarse en la economía del contrato, esto es de la carga económica que realmente suponía para ellos el contrato celebrado, del eventual coste del contrato si las condiciones iniciales de cambio de divisas (que sustentaban una primera cuota de amortización baja) variaban, de la gravedad del riesgo y de sus efectivas posibilidades de advertir futuros perjuicios y de procurar conjurarlos. En definitiva, comprensión de que la variación, por causas complejas no controlables por los prestatarios, de aquel estado de cosas inicial podía acarrear una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación.
La estipulación de multidivisa no cumple el doble canon de transparencia en los términos contemplados.
[-Cinco.-] Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , ya citada, el artículo 4, apartado dos, de la Directiva 93/13/CEE conecta la transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor (artículo 3 de la Directiva y 82, apartado uno, del TRLGDCU), por lo que la estipulación de multidivisa presente en el préstamo de estos autos ha de considerarse abusiva y, en consecuencia, nula de pleno derecho (artículo 83 TRLGDCU), desprovista de poder jurídico para vincular al consumidor (artículo 6 de la Directiva).”

SAP Madrid Sección 11 de 20 de febrero de 2017: 

“53. En el caso enjuiciado, las cláusulas de concesión y amortización en otra divisa son condiciones generales y el Préstamo es un contrato de adhesión. Desde luego, los demandantes pudieron o no contratar un préstamo multidivisa, pero esto no es relevante a efectos de la calificación como condición general. A estos efectos, tampoco es decisivo que el Préstamo fuera a iniciativa de los demandantes para novar un préstamo anterior.
(….)
74. En suma, en el caso concreto, la denominación del préstamo en divisa extranjera no fue una cláusula transparente en relación con el riesgo de tipo de cambio y, en particular, con la variabilidad del contravalor en euros del capital prestado.”

SAP Madrid Sección 8ª de 15 de febrero de 2017:

“Pues bien, del contenido de dicho pacto no se obtienen los elementos que hubieran permitido al consumidor poder evaluar, con criterios precisos y comprensibles, los posibles escenarios y consecuencias económicas que pudieran derivar a su cargo de contratar un préstamo hipotecario en una divisa extranjera, ni consta, pues ninguna otra prueba se practicó en el procedimiento, ni documental ni testifical, que previamente a la suscripción del mismo hubiesen sido informados sobre ello cabal y suficientemente. Como ya mencionamos, la STS de 9 de mayo de 2013 ha establecido un standard muy exigente en relación con la obligación de transparencia, ya que exige para la validez de la cláusula suelo que se le proporcionen al consumidor “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el escenario razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” o que se haga “un coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad”, entre otras de sus recomendaciones. Sobre la base de la doctrina asentada en esta Sentencia, de aplicación al caso en cuanto al contenido de la obligación de transparencia se refiere, los prestatarios demandantes debieron celebrar el contrato con pleno conocimiento de la carga económica que la opción multidivisa les suponía, el coste real del préstamo que asumían, su incidencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de la divisa escogida, lo que también se colige del contenido de la reciente Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, pendiente aún de transposición, a pesar de la expiración de su plazo, en cuyo considerando cuarto se hace referencia a los problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban » En el considerando trigésimo, la Directiva añade que «[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito» .
Conforme a lo expuesto, no constando que a los prestatarios se les hubiera facilitado una información suficiente y adecuada para que pudieran percibir la verdadera relevancia económica de la cláusula en cuestión, y dando por reproducidos los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, el motivo se desestima.”

SAP Las Palmas Sección 4ª de 30 de enero de 2017: 

“Y es que indudablemente la transparencia de las condiciones y la no abusividad debe someterse cuando menos a las mismas exigencias de claridad a que el Tribunal Supremo ha sometido la cláusula suelo. Si en hipotecas con la cláusula suelo, mucho más sencillas, el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de mayo de 2013 ha considerado causa de nulidad por falta de transparencia el que:
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible con el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.”

En definitiva, son reiteradas las sentencias que estiman la abusividad por falta de transparencia del clausulado multidivisa. Así que tanto por la vía del error en el consentimiento como por la nulidad por falta de transparencia, es posible conseguir la nulidad de los préstamos hipotecarios multidivisa y por tanto, que se convierta el préstamo a euros, contando todos los pagos como si se hubiesen realizado en euros, con el tipo previsto para nuestra moneda.

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