Clausula suelo en profesionales: Nueva nulidad en Valencia

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La Audiencia Provincial de Valencia confirma la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula suelo en préstamos contratados por profesionales.

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La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia ha confirmado la nulidad de una cláusula suelo en un préstamo con garantía hipotecaria concertado por dos farmacéuticos con Bancofar (posteriormente sucedida por Bankia) en Sentencia de siete de febrero de 2017.

El 21 de septiembre de 2016, dos profesionales de la farmacia concertaron con Bancofar tres préstamos hipotecarios con un tipo de interés de Euribor más 0,65 puntos. Sin embargo en la estipulación Tercera Bis se indicó que “en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable a cada préstamo será inferior al 3,5 % anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados”.

Los prestatarios interpusieron demanda solicitando la nulidad de dichas “cláusulas suelo” tanto por abusivas, en aplicación del artículo 82 del TRLGDCU, como por incumplimiento del artículo 7 de la LCGC, y la devolución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de las mismas.

La entidad financiera alegó que los prestatarios no actuaban como consumidores y que habían sido negociadas e incorporadas a los contratos de una manera válida y transparente.

El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia en fecha 30 de mayo de 2016 declaró la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo-techo contenida en el punto 5 de la cláusula tercera-bis que con el título “Límite de variación del tipo de interés” fijaba un mínimo del 3,5% cualquiera que fuese el tipo resultante. Entendió que si bien los prestatarios no actuaron como consumidores (y por tanto no se necesita superar el control de transparencia material), la cláusula suelo no pasa el “control de incorporación” por la falta de cualquier información sobre tal pacto. Por tanto, se declara nulo el suelo en base a lo establecido en los artículos 5, 7 y 8.1 de la LCGC.

La Audiencia Provincial confirma la sentencia de la primera instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones.

Los demandantes, no intervinieron con la cualidad de consumidores, al ser tres préstamos relacionados con su actividad profesional de farmacéuticos. Este hecho, excluye el control de transparencia material o de entendimiento real. Pero ello no excluye que se pueda revisar si se ha cumplido con otros límites, a saber:

1.- Las exigencias de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que son aplicables tanto entre consumidores como cuando el contrato se celebre entre profesionales: los pactos deben ser incorporados correctamente (ateniéndose a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC).

2.- Se deben respetar los límites de todo contrato como son la ley, la moral y el orden público conforme al imperativo del artículo 1255 del Código Civil.

3.- El Código de Comercio.

La Audiencia trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 (que comentamos aquí), que en su fundamento de derecho sexto, da las bases para conseguir la anulación de la cláusula suelo cuando el prestatario es profesional o empresa: El respeto al principio de la buena fe, impide la validez de cláusulas que:

“modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y a la funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente”.

Y viene a añadir que, en base al artículo 1258 CC, serían nulos los “pactos sorprendentes” que sean contrarios a la legítima expectativa de los contratantes.

Incluso más allá de la regulación interna, la nulidad de dicha cláusula suelo sorpresiva se fundamentaría en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201) y que prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).

La contratación de un préstamo con tipo de interés variable y la inclusión de un suelo merecería la calificación de “cláusula sorprendente”: La jurisprudencia en otros ámbitos, especialmente en relación al contrato de seguro, considera inválidas las estipulaciones que a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.

Los otros dos elementos a tener en cuenta son el abuso de posición dominante (al que se refiere la exposición de motivos de la LCGC) y el nivel de información proporcionado pues como indica el Alto Tribunal:

“pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.”

En el caso concreto, la Audiencia indica que el incumplimiento de los requisitos necesarios para superar el control de incorporación no se ve afectado no por la condición de profesional del prestatario ni por su elevada cuantía ni por que sean apoderados de otras mercantiles:

“Nada afecta en esta premisa (reglamentada por los artículos 5 y 7 citados supra), la condición de farmacéutico del actor, el negocio de farmacia, o el elevado importe de cada uno de los préstamos o que sean apoderados de otras mercantiles, pues para que entre profesionales, la contratación seriada adquiera validez, es necesario cumplir las exigencias legales citadas y comprobar que las cláusulas de adhesión son incorporados bajo los parámetros de la buena fe evitando como se ha expuesto la “cláusula sorpresiva”. El predisponente conforme al artículo 5-2 de la LCGC, debe informar expresamente al adherente de la existencia de tal cláusula general. El conocimiento de la incorporación contractual ha de ser examinado, por tanto, a las circunstancias propias del contrato en cuestión.”

Es decir, el banco debe informar expresamente de la existencia de la cláusula suelo, y se deben valorar las circunstancias de cada caso concreto.

Para probar que la cláusula suelo fue negociada, la Audiencia indica que no sirven las “meras valoraciones subjetivas” como que los demandantes estuviesen habituados a formalizar negocios jurídicos o la cantidad de inmuebles hipotecados (que en este caso eran en total nueve).

Y si todo lo anterior no fuese suficiente, resulta que en propio texto de las tres escrituras públicas, se incluye la indicación de que “La parte prestataria no ha tenido derecho a examinar el proyecto de escritura pública del préstamo hipotecario en su despacho durante los tres días hábiles a su otorgamiento teniendo luego en la propia notaría”.

Así que queda sólidamente probada la ausencia de negociaciones sobre la cláusula suelo.

La Sección Novena, aclara que la cláusula suelo no es ilegal ni contraria al orden público, pero en este caso, no se cumple con las exigencias para la correcta incorporación del artículo 5 y 7 de la LCGC.

En definitiva, se desestima el recurso de apelación de Bankia, y se confirma la sentencia de la primera instancia que declara la nulidad de las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios contratados por profesionales farmacéuticos en el caso de autos y ordena la devolución de las cantidades pagadas en exceso con intereses legales, con imposición del pago de las costas al banco.

No se va a producir una declaración generalizada de las cláusulas suelo en préstamos concertados por empresas y profesionales. Pero en casos concretos, cuando se han introducido por sorpresa y sin negociación previa, atendiendo a las circunstancias del caso, es posible conseguir la declaración de nulidad y la recuperación de las cantidades pagadas en exceso.

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