Consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, por Rafael Juan Juan Sanjose

interes de demora

No será aplicable la DT 2ª Ley 1/2013 en relación con el artículo 114 LH para los supuestos en que las partes contratantes sean un profesional y un consumidor, así como tampoco será de aplicación subsidiaria ninguna norma legal nacional que contenga una previsión de intereses y en concreto, no serán aplicables ni los intereses legales del artículo 1108 CC, ni los procesales del artículo 576 LEC.

En esta ocasión tengo el honor de publicar un trabajo  del brillante jurista Rafael Juan Juan Sanjose,  Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellon.  Su trabajo destaca por su rigor y detalle.

Esta “entrada” es más extensa que las habituales por lo que está recomendada especialmente para profesionales del derecho.

Aquí os dejo el trabajo de Rafael Juan Juan Sanjose:

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Consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva

Rafael Juan Juan Sanjosé
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón

Índice

1.- Introducción
2.- Posible recálculo conforme a la DT 2ª Ley 1/2013
3.- Inaplicación de la DT 2ª Ley 1/2013
3.1.- Intereses del art. 1108 CC y 576 LEC
3.2.- No aplicación de interés alguno
4.- Conclusión

1.- Introducción.-

Como es pacífico en la actualidad, tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios determinará su nulidad y consecuentemente con la doctrina emanada del TJUE su expulsión del contrato sin posibilidad de moderación o integración.

No obstante ello, esta solución no ha sido interpretada ni acogida de igual forma por la doctrina y la jurisprudencia, encontrándonos en la práctica con muy diversas soluciones que van desde la aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013, hasta la que considera la imposibilidad de que se aplique interés moratorio alguno.

Como acertadamente expone MUÑIZ ÁLVAREZ (1) si bien es cierto que a priori la imposibilidad de integración de la cláusula nula de intereses de demora nos llevaría a pensar que las cantidades adeudadas no devengarían cantidad alguna en ese concepto, la realidad desvela que dentro de la judicatura nuestros tribunales han reaccionado al respecto con dos criterios bien distintos. Uno dejando por completo de aplicar dicha cláusula y no aplicando interés moratorio alguno (AAP Barcelona, Sección 16ª de 9 de noviembre de 2012; AAP Girona, Sección 1ª de 16 de enero de 2013; AAP Vizcaya, Sección 3ª de 11 de mayo de 2013; AAP Castellón de 18 de diciembre de 2013; SAP Madrid, Sección 2ª de 26 de julio de 2013 y SAP Ciudad Real, Sección 1ª de 11 de julio de 2013, entre otras). Y otro aplicando el interés legal contemplado en el artículo 1.108 del Código Civil.

A estos dos criterios expuestos por Muñiz cabría añadir alguno más, defendido por la jurisprudencia menor, como la aplicación de 576 LEC o incluso la DT 2ª Ley 1/2013, criterios estos sobre los que profundizaremos a continuación.

Jurídicamente, pues, como nos hace ver PUIG SANFIZ (2), el verdadero núcleo de la discusión está en dilucidar qué sucede específicamente en aquellos casos en los que la cláusula de intereses de demora, es declarada judicialmente nula de pleno derecho, y en este sentido, como hemos dicho, no hay consenso, lo que queda refrendado en las conclusiones del Seminario sobre cláusulas abusivas y control de oficio, organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Madrid los días 19 a 21 de febrero de 2014 (3), al establecer, sobre los efectos de la declaración de abusividad del interés moratorio que existen dos posturas que no alcanzan consenso:

* Con arreglo a la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, declarada abusiva una cláusula ha de inaplicarse, sin que quepa su integración judicial porque la purga de las cláusulas abusivas conlleva una finalidad disuasoria, de modo que no se aplica interés moratorio alguno.

* Se aplicaría el interés legal previsto en el 1.108 Código Civil, a modo de “interés sustitutivo”, dado que la eliminación de la cláusula supone (Audiencia Provincial Baleares 13 de enero de 2014, Audiencia Provincial Barcelona sección 19 del 18 de diciembre de 2013).

Asimismo esta discusión ya se vio reflejada en las conclusiones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias celebrada por el CGPJ el 8 de mayo de 2013 (4), en la cual se expone que en el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH).

Esta disyuntiva ha sido incluso observada por la jurisprudencia menor y así Autos como el de la AP de Jaén de 31 de marzo de 2014 (5) se hacen eco de la misma al manifestar en su Fundamento de Derecho segundo que “No obstante la cuestión no es pacífica, existiendo al respecto diversas posturas doctrinales, entre los partidarios de no aplicar interés alguno, quienes sostienen que declarada su abusividad no cabe sustituir esos intereses nulos por otros no solicitados por la entidad bancaria y además como si fuera una indemnización de daños y perjuicios cuando se le ha sancionado con la nulidad, y los que hacen uso de la facultad de integración de la cláusula abusiva, fijando otro tipo de interés, sin ponerse de acuerdo en cuál, pues el interés por mora procesal del artículo 576 de la L. E. Civil (interés legal aumentado en dos puntos), solo opera para títulos ejecutivos procesales arbitrales y acuerdos de mediación, por lo que la opción quedaría circunscrita bien a aplicar el interés legal, conforme al artículo 1108 del Código Civil , o bien rebajar los intereses hasta el límite que prevé el artículo 114.3 de la LH modificado.”

Así las cosas y en aras a concretar las diferentes posturas que, tanto la jurisprudencia menor como la doctrina, están manteniendo al respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, en los siguientes epígrafes analizaremos cada una de ellas distinguiendo entre las siguientes:

a) Posible recálculo conforme a la DT 2ª Ley 1/2013
b) Inaplicación de la DT 2ª Ley 1/2013
i. Posibilidad de aplicar intereses del art. 1108 CC, 576 LEC o los intereses remuneratorios.
ii. No posible aplicar ningún interés.

2.- Posible recálculo conforme a la DT 2ª Ley 1/2013.-

Como avanzábamos y argumenta PUIG SANFIZ (6) parte de la jurisprudencia ha venido optando por recurrir a la opción del recálculo tomando como base legal la Disposición Transitoria Segunda de la reforma de 14 de mayo de 2013 en concordancia con la nueva redacción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria.

Recordemos que la DT 2ª Ley 1/2013 establece que para los casos en que la cláusula de intereses moratorios exceda el límite legal previsto en el art 114.3 de la Ley Hipotecaria, cabe la posibilidad de realizar el recálculo de los mismos con la finalidad de ajustar su importe final al límite máximo previsto en el precepto en cuestión, esto es, no más del triple del interés legal vigente a la fecha en que se otorgó la escritura de préstamo.

Esta línea interpretativa la siguen, entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz, que en el Fundamento de Derecho tercero del Auto de 30 de septiembre de 2014 (7) mantiene que “Con arreglo al régimen transitorio establecido, al presente proceso de ejecución le es de aplicación la limitación legal impuesta en relación al tipo de interés moratorio a abonar por el deudor hipotecario cuando el préstamo hipotecario haya sido concertado para la adquisición de vivienda habitual… y por tanto, entendemos que debe aplicarse esta norma por analogía. Los intereses de demora que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/13, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, no podrán superar tres veces el interés legal. Sin necesidad de previa declaración de nulidad de la referida cláusula, el secretario judicial deberá conceder al ejecutante el plazo de diez días para que recalcule la cantidad debida en concepto de intereses de demora, ajustándola a la limitación legalmente impuesta.”

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 17 de septiembre de 2014 (8), en cuyo Fundamento de Derecho segundo y sobre el tipo de interés de demora, mantiene que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo prevé que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a la los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley y en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita se despache ejecución el Secretario Judicial dará al ejecutante el plazo de diez días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

Es la Ley por tanto la que establece la integración del contrato, tanto en relación con los préstamos en ejecución como en relación con los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley , por lo tanto, si bien se declara la nulidad, existe la posibilidad del recálculo para ajustar la reclamación a los parámetros establecidos legalmente,…

Por lo tanto, procede la estimación del recurso y manteniendo la nulidad de la cláusula, declarar procedente el despacho de ejecución solicitado por ajustarse la petición a la previsión legal, al haberse calculado los intereses de demora con arreglo a la nueva redacción del art 114 de la LEC.”

Por último destacaríamos, en cuanto a esta postura, el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de abril de 2014 (9), que al respecto, en su Fundamento de Derecho sexto, expone que en relación con la posibilidad de integración contractual tras la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, sobre todo conforme a determinadas interpretaciones basadas en la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012, se ha considerado que declarada la nulidad de la condición general de la contratación sobre el interés de demora, no puede integrarse fijando un interés de demora no abusivo…

Nosotros, como hemos hecho en resoluciones precedentes, consideramos que la STJUE de 14 de junio de 2012 únicamente prohíbe la técnica de la reducción conservadora de la validez, pero no que pueda integrarse el contrato para permitir su cumplimiento; es decir, el sentido de la sentencia del TJUE es negar la posibilidad de que el predisponente no corra riesgo alguno al establecer cláusulas abusivas, pero ello no impide que la anulación de la cláusula tenga como consecuencia la aplicación de la regulación resultante del Derecho dispositivo o imperativo, la cual no supone un mecanismo de integración prohibido por el Derecho comunitario, sino una modalidad legal de suplir la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad. Como hemos dicho en los autos de 3 de julio de 2013 y 20 de enero de 2014, la finalidad de reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes, no puede hacernos olvidar el principio de efectividad que subyace en el Derecho de la Unión, y más concretamente en la Directiva 93/13, y así lo remarca la STJUE de 4 de junio de 2009 cuando afirma que “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva”.

Añadiendo que la declaración de abusividad de una cláusula de intereses moratorios no debe conducir al efecto de equiparar al deudor cumplidor con el moroso, pues de forma palmaria se evaporaría la disuasión que una cláusula de intereses moratorios ejerce sobre potenciales incumplidores, por lo que la consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar una integración moderadora de una cláusula abusiva por razón de la doctrina establecida en la STJUE de 14 de junio de 2012 , debe de ser la de reconocer que efectivamente nos encontramos ante una laguna contractual.

Habiendo entendido esta Audiencia Provincial que para colmar dicha laguna contractual (máxime si por ser conforme al propio sentido y alcance de las cosas se aprecia una voluntad contractual común referida al extremo de otorgar a la situación de morosidad un trato más desfavorable que a la situación de oportuno y puntual cumplimiento), es preciso acudir al Derecho nacional, y en éste la norma que expresamente ha abordado la cuestión del límite al interés moratorio es la contenida en la citada Ley 1/2013 de 14 de mayo, al añadir un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria … (Autos de la Sección 1ª de 24 de mayo de 2013 y 20 de enero de 2014 y de la Sección 3ª de 22 de mayo, 3 de julio y 20 de diciembre de 2013); sobre cuya aplicabilidad retroactiva ya hemos visto que no hay obstáculo alguno, sino al contrario, deber legal de hacerlo ( Disposición Transitoria 2ª de la misma Ley ).

Dicha postura, como es de ver en las resoluciones transcritas, avala la aplicación de la DT 2ª Ley 1/2013 y por ende permite el recálculo de los intereses conforme al artículo 114 LH.

Ahora bien, Puig Sanfiz (10) aclara que aunque esta interpretación ha sido de profusa aplicación entre nuestros Tribunales, es una corriente en franco retroceso, siendo cada vez mayores los detractores de la misma, toda vez que sus críticos consideran que la posibilidad de recálculo solo cabría valorarse para el caso en que, aun cuando el tipo de interés de demora incluido en la escritura fuera superior al límite legal previsto en el art. 114.3 de la LH, el exceso sobre dicho límite fuera demasiado pequeño como para justificar la existencia de desproporción o abusividad en la cláusula en cuestión. Abundando en esta línea, se entiende que recurrir al recálculo, declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora, conculcaría la prohibición de moderar o integrar las cláusulas declaradas nulas por abusivas.

3.- Inaplicación de la DT 2ª Ley 1/2013.-

Contrariamente a la postura mantenida en el epígrafe anterior, la jurisprudencia mayoritaria, ya incluso con anterioridad a la STJUE de 21 de enero de 2015, estaba considerando que la DT 2ª Ley 1/2013 no podía aplicarse, puesto que entre otros argumentos, suponía una integración prohibida según la doctrina emanada del Tribunal europeo y no, como defienden los partidarios de su aplicación, simplemente cubrir una laguna producida por la nulidad de la cláusula con el Derecho nacional supletorio, cuestión ésta, que por otra parte no es correcto, puesto que solo lo sería si la nulidad de la estipulación supusiese la del contrato en su totalidad y ello fuese contra los intereses del consumidor.

Así las cosas Autos como los de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2014 (11), vienen a defender esta postura y así en su Fundamento de Derecho primero mantiene que “No podemos aplicar una norma más gravosa, el párrafo 3º del art. 114 LHip introducido por el art. 3.2 Ley 1/13, prevista como pauta limitativa en el título de constitución de la hipoteca a concretar por las partes que lo suscriben, por ambas. A nuestro juicio, si declarada la nulidad de la cláusula del contrato por abusiva autorizamos la fijación del interés de demora por parte de la ejecutante recurriendo a la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, se contraviene la normativa y jurisprudencia comunitarias arriba expuestas sobre imposibilidad de modular una estipulación contraria al Derecho de la Unión. Con ese proceder no se estaría borrando la estipulación abusiva del contrato sino moderándola unilateralmente por la ejecutante para situarla, lógicamente, en el máximo que el legislador prevé para una finalidad distinta: determinar el límite para la calificación de abusiva”. (12).

En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Lleida, entre otros, en el Auto de 20 de octubre de 2014 (13), manteniendo en su Fundamento de Derecho segundo que “tampoco es posible acudir al Art 114 de la LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , para entender que puede reducirse el interés moratorio a tres veces el interés legal del dinero cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo, pues ello va en contra del efecto de la sanción de nulidad absoluta e inaplicación de la cláusula. Así, el Art. 695.3 y 4 de la Lec, en sede de ejecución hipotecaria, es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su “inaplicación”. De ello se deriva que, caso de ser acogida la tesis sostenida por la apelante, se producirían consecuencias distintas entre las cláusulas sobre intereses de demora declaradas abusivas, respecto de cualquier otra cláusula contractual que también lo fuese, pues en el primer caso un mismo vicio de nulidad absoluta produciría el efecto de su recálculo, es decir, de su moderación, mientras que en todos los demás supuestos el efecto sería su inaplicación, nunca su moderación, a pesar que ambas estén afectadas del mismo vicio. Por ello cuando la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo utiliza la palabra “recalcular” ha de interpretarse de forma sistemática y entendiendo que recalcular es partiendo de la anulación del tipo moratorio abusivo porque de lo contrario se incurriría en una moderación proscrita por el TJUE.”

Tanto la Audiencia Provincial de Valencia (14), como la de Castellón (15) y Alicante (16) siguen este mismo criterio que se podría resumir por lo expuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de julio de 2014 que en el Fundamento de Derecho segundo expone que “(t)ampoco procede por ello un recálculo de los intereses moratorios fijándolos en un 12% como ha realizado definitivamente la parte ejecutante y pese a lo dispuesto en el art. 114 LH en relación con la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 . Es criterio de esta Sala (entre otros, Autos de 31 de marzo, 15 , 28 y 29 de mayo de 2014 ) que frente a dicha norma debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia reseñada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria…

Así que, declarada abusiva la cláusula que regula los intereses moratorios, procede su inaplicación, sin que deba integrarse o moderarse, de donde resulta que una norma como la contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , en tanto en cuanto ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal. Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecúa a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.”

Siguiendo con la jurisprudencia menor, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (17), en su Auto de fecha 11 de julio de 2014 , es rotunda en este aspecto al exponer en su Fundamento de Derecho segundo que “ (l)a DT2ª, como no podía ser de otra forma, regula un régimen transitorio para unos casos particulares (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), que solo es de aplicación a los supuestos en que no se haya declarado nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios. (.) La protección y amparo del deudor hipotecario que haya adquirido un inmueble como vivienda habitual constituye el fundamento y razón de ser de la limitación de los intereses moratorios y, en general, de toda la reforma introducida por la Ley 1/2.013, y si esa es la finalidad, resultaría contraproducente imponer al juez, por imperativo legal, “integrar” la cláusula, estableciendo los intereses moratorios en el límite máximo de lo legalmente permitido. En el presente caso, poniendo los preceptos legales citados en relación con el artículo 695.1 de la LEC, lo que procede es despachar la ejecución sin aplicar la cláusula sobre intereses moratorios,…”

Por último quisiéramos destacar la SAP de Pontevedra de 27 de febrero de 2014 (19), que si bien sigue el criterio expuesto en este subepígrafe, hace un matiz importante y que luego, ha sido corroborado por el TJUE en la Sentencia de 21 de enero de 2015, al considerar, a pesar de todo, que la DT 2ª Ley 1/2013 no es contraria a la Directiva 93/13/CE.

Así la Audiencia de Pontevedra en el Fundamento de Derecho tercero de la citada Sentencia de 27 de febrero de 2014 mantiene que “ la mencionada Disposición Transitoria Segunda despliega sus efectos tanto hacia el futuro como, en cuanto a los intereses no satisfechos, también al pasado, en el sentido de que tanto los intereses devengados y no pagados como los que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley (15 de mayo de 2013) se adecuarán al tipo del triplo del interés legal (12%).
Pero esta norma es perfectamente compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que viene referida a supuestos de cláusulas sobre intereses moratorios que no sean nulas, por abusivas o por cualquier otra causa.

Se trata de una decisión política del legislador de fijar un límite al tipo de interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula, cuya sanción es que se tenga por no puesta y, por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clase.

En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que, justamente por esta situación de inferioridad, el art. 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva:

…Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (Erika Joros/Aegon Magyarország Hitel Zrt ), y de 3 de octubre de 2013 (Duarte Hueros/Autociba), que recuerdan que incumbe al Juez nacional determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por el mismo, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del sistema de protección establecido por la Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

En consecuencia, la Disposición Transitoria Segunda ha de interpretarse en el sentido de que se aplica a los supuestos en que, fijándose una cláusula de interés de mora superior al triplo del interés legal, no estamos ante una cláusula abusiva, puesto que, en caso contrario, es decir, de considerar que se trata de una cláusula incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y que la misma tiene carácter abusivo, el efecto inmediato es su nulidad de pleno derecho y su expulsión del contrato, sin posibilidad alguna de moderación o integración.”

Como podemos comprobar, la mayoría de nuestras Audiencias Provinciales toman partido por esta última postura y deciden no aplicar la DT 2ª Ley 1/2013, al menos en el sentido que pretende el otro sector doctrinal expuesto en el punto anterior.

No obstante lo dicho, la solución final que la jurisprudencia menor está dando como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la no aplicación de la DT 2ª Ley 1/2013 no es pacífica, y va desde la aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 1.108 CC, los intereses procesales del 576 LEC, el interés remuneratorio, hasta aquellas resoluciones que defienden la inaplicación de cualquier interés.

Así las cosas, en los siguientes puntos vamos a intentar mostrar las diferentes posturas mantenidas por la jurisprudencia y la doctrina respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad de la estipulación de intereses de demora.

3.1.- Intereses del art. 1108 CC y 576 LEC.-

Como se desprende del título del presente subepígrafe, en el mismo trataremos una amalgama de respuestas que la jurisprudencia ha ido ofreciendo a fin de dar solución a las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, y así, en primer lugar examinaremos la doctrina jurisprudencial que aboga por la aplicación del interés de demora previsto en el artículo 1108 CC.

Recordemos que el artículo 1108 CC expresa que “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.”

Aquellos que defienden la aplicación de los intereses previstos en el artículo 1108 CC sostienen como recuerda PUIG SANFIZ (20) que la aplicación ipso iure del referido artículo, no queda dentro de la órbita ni de los supuestos de moderación de una cláusula nula ni de integración contractual prohibidos por la jurisprudencia comunitaria (21).

Cierto sector doctrinal, póngase como ejemplo MUÑIZ ÁLVAREZ (22) defienden también esta postura y así argumentan que conforme a la Directiva Comunitaria y a la doctrina del TJUE que la interpreta, no es factible integrar o moderar el interés moratorio pactado en el contrato si este es declarado abusivo y por tanto nulo. Queda pues exenta de sanción contractual la mora en que haya incurrido el deudor y la consecuencia que nuestro ordenamiento jurídico interno en el citado art. 1108 del Código Civil liga a dicha mora “no habiendo pacto en contrario y a falta de convenio” es el pago del interés legal.

Añadiendo que esta es la sanción que nuestro legislador expresamente prevé para el caso en que el deudor incurra en mora y no se haya pactado otro interés (en este caso por haber sido eliminado del contrato), y su aplicación… no supone integrar la cláusula, sino simplemente aplicar las consecuencias que el ordenamiento jurídico interno español anuda a la mora en el cumplimiento de la obligación.

No frustrando, con ello el efecto disuasorio que la Directiva Comunitaria persigue, dado que el interés legal es muy inferior al triplo del mismo que como sanción a la mora podría haberse incluido en el contrato sin problemas de abusividad, ni tampoco se deja sin sanción o resulta de mejor condición el deudor moroso de un crédito hipotecario respecto de otro cualquiera.

Un matiz importante respecto a esta postura es el introducido por ALASTRUEY GRACIA y LEDESMA IBÁÑEZ (23), por cuanto que diferencian si se trata de la abusividad de la cláusula al completo o únicamente del tipo, y así especifican que:

1.-Si se opta por considerar que la nulidad sólo afecta al tipo de interés moratorio pero no a la cláusula en sí misma parece que la respuesta adecuada sería la de entender que entonces resulta de aplicación el interés legal desde el respectivo impago de cada cuota en los declarativos, ejecutivos y monitorios, que se elevará en dos puntos desde la resolución de naturaleza ejecutiva (para declarativos o decreto del monitorio).

Ello por estimar que, en defecto de pacto- a lo que se equipara la declaración de nulidad del tipo-, es de aplicación el régimen legal que, para los supuestos ordinarios, será el previsto en el art. 1108 del Código Civil, salvo en aquellos casos en que exista una norma específica que regule legalmente de otro modo el interés de demora para el supuesto concreto.

2.- Sin embargo, entre quienes interpretan que la nulidad afecta a la cláusula reguladora del interés de demora, en el bien entendido que ello no afecta a los demás pactos contractuales y que no impide, por ejemplo, la reclamación del principal más los intereses ordinarios vencidos, son posibles estás consecuencias:

(i) la de estimar que si declaramos nulos los intereses moratorios, no cabe conceder otros intereses de demora distintos de los pactados, ni los legales, ni ningún otro, ni tampoco cabe que el principal siga devengando intereses remuneratorios, ya que cualquiera de estas modalidades implicaría, en último término, una moderación del tipo de interés.

(ii) la de considerar que, en todo caso, son procedentes los intereses procesales pero ello plantea el problema de si cabe la aplicación de dicho tipo de interés a títulos no judiciales, a pesar de lo que dispone el art. 575 LEC.

(iii) la de considerar que, cuando menos, sería de aplicación, pese al vencimiento anticipado del contrato, el interés remuneratorio pactado.

Ello por razones económicas y de equilibrio de prestaciones pues no parece atendible que el consumidor prestatario disponga de un dinero ajeno, no lo devuelva y no pague ni siquiera el precio pactado por el dinero prestado.

Aunque dicho matiz resulta muy ilustrativo, entendemos que, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE citada anteriormente, lo que debe declararse nulo es la cláusula y no simplemente el tipo de interés, con lo que la argumentación de aplicar el tipo del artículo 1108 CC, como más adelante argumentaremos queda, cuanto menos, en entredicho.

En cuanto a la aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 LEC desde el despacho de ejecución, son muchos los pronunciamientos judiciales que abogan por dicha solución, bien conjuntamente con la aplicación de los intereses legales del artículo 1.108 CC (éstos hasta dicho despacho de ejecución), bien sin que sea aplicado dicho interés legal.

Así, la Audiencia Provincial de Valencia en la Jornada de Unificación de Criterios de 30 de mayo de 2014, expone al tratar sobre la nulidad de la cláusula abusiva en ejecución hipotecaria (intereses: efectos. Recálculo.), que:

* (La) DT 2ª Ley 1/2013 (es) aplicable solo a hipotecas constituidas sobre vivienda habitual: El párrafo tercero no permite que el Banco modere el tipo de interés moratorio. Si la cláusula es nula por abusiva, procede eliminar del cálculo en forma radical los intereses moratorios.

* Si no se aprecia que sea abusiva la cláusula de intereses moratorios, se aplicaría entonces el recálculo previsto en la norma (por ejemplo, en supuestos en que aplicando tres veces el interés legal sea un 12% el máximo, y el moratorio pactado fuera un 13-14%: No sería desproporcionado, pero sí excedería del máximo previsto legalmente. En tales casos se considera procederá el recálculo, para ajuste al límite legal.

* Interés aplicable en caso de nulidad cláusula intereses moratorios: interés del 576 LEC desde auto despachando ejecución, porque la norma se refiere a “resolución” y no se devengarían intereses desde cualquier vencimiento impagado, además de aplicarse directamente sin petición de parte.

Como vemos, el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia, si bien no es proclive a la aplicación del artículo 1108 CC, sí entiende el despacho de ejecución como una de las resoluciones previstas en el artículo 576 LEC, y así determina su aplicación para el supuesto de nulidad de la estipulación de intereses moratorios.

En cuanto a la jurisprudencia menor, cabe destacar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2014 (24), la cual opta por la aplicación tanto de los intereses legales del artículo 1108 CC, como de los procesales del artículo 576 LEC, y ello en base a que, sin que ello suponga incurrir en la prohibida moderación de una cláusula abusiva (Rollo 554/13), en el presente supuesto se deberían activar las previsiones legales establecidas para el caso de morosidad ante la “falta de convenio” y “pacto de las partes” contenidas en los arts. 1.108 CCivil (desde el impago de cada cuota hasta el cierre de la cuenta y del capital vencido anticipadamente desde esa fecha, hasta el dictado del Auto despachando ejecución) y 576.1 LECivil (a partir de este momento): – la cláusula convencional que establecía el tipo aplicable ha sido borrada del mundo jurídico, sin que se prevean consecuencias sancionatorias adicionales por el Ordenamiento a raíz de la nulidad y – es clara la voluntad de la actora de demandar intereses de demora desde el vencimiento de cada una de las cuotas en adelante así como del capital vencido anticipadamente…

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576.1 LECivil desde el dictado del Auto despachando ejecución -que consideramos aplicable por entrañar esta resolución una orden judicial de condena al pago análoga a lo que acontece en el art. 816.2.II LECivil, el tipo de interés de demora aplicable sobre las cuotas impagadas desde su respectivo vencimiento hasta el cierre de la cuenta y por el capital vencido anticipadamente desde esta fecha será el legal del dinero…

Así las cosas, ante la inexistencia absoluta de la cláusula de intereses de demora, nos parece más respetuoso con el régimen comunitario acudir a las normas en que el legislador ha previsto una solución concreta y determinada para la morosidad, que descarta la opción unilateral de una de las partes: la sujeción al régimen de los arts. 1.108 CCivil y 576.1 LECivil que es la solución adoptada por el Juzgado en la resolución recurrida -implícitamente en relación al interés por mora procesal a partir del despacho- que por ello habrá de ser confirmada.

De la misma opinión es la Audiencia Provincial de Jaén, que en el Fundamento de Derecho segundo del Auto de 31 de marzo de 2014 (25) expuso que si partimos de la consideración de que el interés por mora tiene por finalidad sancionar el incumplimiento del contrato por el prestatario y su declaración de nulidad no proviene de su existencia sino del exceso pactado, no supondría una solución de equidad que el capital impagado no devengue interés alguno, y que quien indebidamente no lo restituye, en claro incumplimiento contractual, lo mantenga gratuita y lucrativamente en su poder haciendo propios sus frutos, por lo que sometida tal cuestión a Plenillo el día 11 de octubre de 2013 se acordó aplicar el interés legal del artículo 1108 del Código Civil como con corrección se hace en la resolución recurrida considerando esta Sala que con ello no se está llevando a cabo una integración de la cláusula abusiva sino una integración del contrato, a fin de salvaguardar el equilibrio de prestaciones entre las partes, de manera que la corrección de la desproporción que suponen unos intereses por mora abusivos tampoco puede llevar a consagrar ni amparar situaciones de enriquecimiento injusto a favor del deudor incumplidor y en perjuicio de la entidad bancaria que ha tenido unos daños derivados de ese incumplimiento contractual.

Por su parte la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, si bien entiende que no es aplicable en interés legal previsto en el artículo 1108 CC, tal y como expresa en su Auto de 6 de febrero de 2014 (26), sí entiende que deberá devengarse el interés procesal del artículo 576 LEC, desde el despacho de ejecución y ello, tal y como expresa en el Fundamento de Derecho tercero del Auto de 17 de julio de 2014 (27), porque (d)eclarada la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios, en trámite de liquidación de los mismos, ello no obstante, han de aplicarse, por imperativo legal, los intereses del artículo 576 LEC, que se devengan desde que se dicta cualquier resolución de condena al pago de determinada cantidad -lo que entendemos ha de incluir el auto despachando ejecución- y sin necesidad de su petición expresa, al devengarse ope legis. No se trata de integrar una cláusula nula -lo que sí se produciría en el supuesto de reducción del interés moratorio para acomodarlo al límite legal máximo- sino de inaplicar aquélla, devengándose, en su lugar, los intereses legalmente previstos. La razón de tal apreciación no es otra que evitar un tratamiento idéntico en supuestos de cumplimiento o de incumplimiento, lo que acontecería si, con la declaración de nulidad producida, no se estableciera, sin embargo, la aplicación de un interés legal que, como la propia LEC indica, no requiere, siquiera, petición expresa al efecto. El recurso se estima en tal sentido.

Como se desprende de lo expuesto en el presente epígrafe, la jurisprudencia menor ha optado, hasta el momento, por dar soluciones diversas ante el mismo problema, intentando dar una solución que entienden de equidad a fin de salvar la nulidad por abusiva de la estipulación de intereses de demora y la equiparación del deudor cumplidor con el incumplidor.

Por último, en el siguiente epígrafe, expondremos otra de las soluciones planteadas por la jurisprudencia menor, y que entendemos es la más acorde con la legislación vigente y sobre todo con la doctrina emanada del TJUE.

3.2.- No aplicación de interés alguno.-

Esta postura es defendida por aquellos que entienden que como consecuencia de las declaraciones efectuadas por el TJUE en las sentencias anteriormente referidas, no es posible que se modere o integre un contrato cuando se ha declarado nula por abusiva una cláusula de intereses moratorios, ni siquiera admitiendo como válida la solución de cubrir la laguna sufrida en el contrato mediante el Derecho nacional supletorio, puesto que en todo caso supondrían una merma del efecto disuasorio para el profesional predisponente que supone el artículo 7 de la Directiva 93/13 CEE.

En este sentido se posiciona BALLUGUERA GÓMEZ(28) al entender que la previsión legal, ya sea la del art. 1108 CC, ya sea la del art. 114 LH, ya sea la mora procesal del art. 576 LEC, opera como un supuesto de integración contractual al amparo de los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU, pero quedando vetada dicha integración en beneficio del predisponente o profesional, queda bloqueado dicho criterio y la respuesta es que las cantidades adeudadas no devengarán nada por intereses de demora ni tampoco por intereses remuneratorios, única solución concorde con el carácter disuasorio de las normas que en Derecho español prohíben las cláusulas abusivas.

Añade BALLUGUERA GÓMEZ (29) que reducir automáticamente un interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero en hipotecas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, a ese límite máximo, es una contradicción, ya que no se suple el interés de demora contrario a la limitación por uno menor pactado, sino que se suple o integra con el máximo legal en perjuicio del deudor.

Para llegar a esa integración legal se ha tenido que sacar la cláusula de intereses de demora del contrato y si se saca es porque resulta contraria al límite legal, lo que es un caso de cláusula abusiva nula del art. 8 LCGC, no pudiendo entonces ser objeto de integración conforme al nuevo art. 83 TRLGDCU.

Afirma el autor que el sentido de la limitación no puede ser la reducción de los intereses moratorios al límite legal sino la nulidad de la cláusula con imposibilidad de integración, por lo que la rehabilitación de la misma exige un nuevo pacto, fruto de la negociación, entre acreedor y deudor.

De igual forma RUIZ DE LARA (30), al analizar las conclusiones del Abogado General del TJUE al hilo de la cuestión prejudicial C 482/2013 planteada por el Juzgado Nº 2 de Marchena, mantiene que la Directiva 93/13 implica que el órgano jurisdiccional debería suprimir la cláusula abusiva de intereses de demora, no pudiendo sustituir el tipo de interés abusivo por ningún tipo menor, incluso los señalados por las disposiciones normativas de derecho interno. Es decir el órgano jurisdiccional debería suprimir dicha cláusula de interés de demora, sin poder sustituir el tipo abusivo por el resultante del artículo 1108 del Código Civil ni por cualquier otro tipo de interés legalmente establecido.

La misma conclusión extrae MORENO TRAPIELLA (31) al analizar las palabras del Abogado General Nils Walhl, incidiendo en que una vez la cláusula sobre interés moratorio ha sido declarada abusiva, las facultades de los jueces nacionales se circunscribe a que «dejen sin aplicación una cláusula contractual abusiva, de modo que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no les faculta para modificar el contenido de la misma». Por tanto, si el TJUE confirma el dictamen del Abogado General, las Audiencias Provinciales, una vez acreditado el carácter abusivo de una cláusula de interés moratorio, no podrán, como venían haciendo, integrar la cláusula nula por abusiva con el art. 1108 CC.

Por su parte BLANCO GARCÍA-LOMAS (32) hace una observación que nos parece del todo acertada y según la cual quedaría totalmente inoperativa la aplicación del artículo 1108 CC para estos casos, y es que el artículo expresamente expone que “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

Como es de ver, la aplicación de este tipo de intereses lo será únicamente y según el propio texto legal expone “no habiendo pacto en contrario”, y como apunta Blanco García-Lomas el pacto existe, si bien por efecto de la nulidad parcial de su declaración de abusividad, no produce efectos y queda expulsado de la vida negocial.

En consecuencia no comparte, ni lo hacemos nosotros, que sea aplicable el art. 1108 CC, porque éste lo es en defecto de pacto. Es decir, si las partes han establecido, en uso de su autonomía de la voluntad, la obligación de devolución de una cantidad de dinero, pero no establecen las consecuencias de la demora en el pago, cabría aplicar el artículo 1108 CC. Pero en el caso de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, las partes sí han establecido qué consecuencias tiene la demora en la devolución de una cantidad de dinero. Existe el pacto. Otra cosa es que al declararse nulo, este pacto queda excluido del contrato y se tiene por no incorporado a los efectos únicamente del juicio sobre la eficacia contractual del resto del contenido del contrato, que debe subsistir sin este pacto, sin añadidos ni modificaciones, sin integración alguna.

Por lo tanto, como afirma Blanco, si aplicamos el art. 1108 CC, estamos integrando el contrato conforme al Derecho dispositivo, que es lo que el TJUE quiere erradicar, para evitar que el efecto persuasivo que persigue la normativa comunitaria quede desactivado.

La jurisprudencia menor también se ha posicionado a favor de esta postura y así la Sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 27 de noviembre de 2014 (33) expuso que eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario”…. No puede moderarse o recalcularse el interés pactado por cuanto , como anteriormente se ha expuesto, la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, así como la doctrina del Tribunal Supremo es que declarada la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma…Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o de derecho de la Unión europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria.

Asimismo hay que destacar, por su claridad y profundidad de análisis, el Auto de 11 de julio de 2014 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (34)  en el que mantiene que con respecto a los intereses moratorios, hay que señalar lo siguiente:

(i) por más que sea obvio, siguen teniendo la conceptuación de intereses moratorios, por lo que cualquiera que sea su origen, convencional o legal, siguen proscritos;

(ii) en relación con ello, hay que añadir que la nulidad tiene un componente sancionador que no debe ser desdeñado, y que no es justo que el profesional infractor que predispone un pacto abusivo sobre intereses moratorios pueda obtener el interés legal por aplicación del artículo 1108;

(iii) por otra parte, el tipo de interés moratorio previsto en el artículo 1108 del Código Civil está diseñado para una situación (a falta de convenio) que no es equiparable a la que aquí se enjuicia (pacto considerado nulo).

En todo caso, la cuestión ha quedado bastante clara tras la reciente STJUE de 30 de abril de 2.014, que señala que esa posibilidad de integración solo estaría permitida en una situación en la que, habiendo suprimido una cláusula tras la declaración del carácter abusivo de la misma, no pueda subsistir el contrato, en cuyo caso, el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, puede sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional…

En definitiva, la solución dada por el tribunal de primera instancia constituye una integración encubierta, que conduce a que la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece un interés moratorio abusivo tenga unos efectos limitados, lo que no solo contraviene la jurisprudencia del TJUE en los estrictos términos de la prohibición de toda integración, sino que al favorecer los intereses del profesional en detrimento del consumidor, viola también otro axioma de esa jurisprudencia, que es que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información.

Con respecto a los intereses de mora procesal, únicamente cabe decir que es aplicable todo lo dicho para los intereses moratorios del artículo 1108. En realidad, el artículo 576 de la LEC es, en parte, pura aplicación -y transcripción- del artículo 1108 del Código Civil , fundados ambos en la misma filosofía, sancionar al que no cumple con sus obligaciones, con un plus cuando ya hay una sentencia que así lo declara. Dicha filosofía no es aplicable al presente caso, en el que lo que se trata es de sancionar al que actúa en el tráfico jurídico abusando de su posición dominante.

En todo caso, el artículo 576 de la LEC contiene tres opciones respecto al tipo de interés a aplicar, totalmente independientes una de otras:

(i) el interés legal del dinero incrementado en dos puntos,
(ii) o el que corresponda por pacto de las partes,
(iii) o por disposición especial de la ley.

En este caso, al que habría que aplicar la tercera opción, lo que los preceptos legales más arriba citados prescriben tajantemente es la inaplicación de cualquier interés moratorio o sustitutivo del mismo. En consecuencia, entiende la Sala que los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, ni los del 1108, son aplicables al presente caso, pues aparte de constituir una forma de integración de una cláusula declarada nula, proscrita por la jurisprudencia emanada del TJUE, contraviene lo establecido en el citado artículo 561.1, 3º de la LEC, cuyo efecto es categórico”.

La Audiencia Provincial de Alicante es muy explícita y tajante en el presente asunto y así, en el Auto de 30 de mayo de 2014 (35), de su sección novena, expone que los intereses declarados nulos por abusivos no pueden ser sustituidos por los del artículo 1108 del código civil , no pedidos, ni tampoco aplicables pues solo puede sustituirse una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional, cuando como dice la STJUE de 30 de abril de 2014 , ante el perjuicio del consumidor concurre “una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.”, que no es el caso que nos ocupa.

Tampoco los intereses del artículo 576 de la LEC, al considerar esta Sección Novena, que no es subsumible el auto despachando ejecución entre las sentencias o resoluciones de condena a las que expresamente se refiere dicho precepto procesal, sin que nos encontremos en este caso ante el supuesto especial del artículo 816 de la LEC, específicamente previsto para el juicio monitorio. (36)

Por último no quisiéramos dejar de destacar los argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de Castellón en Auto de su sección tercera de 18 de junio de 2014 (37), en el que claramente se posiciona por la no aplicación de interés alguno y así expone que en cuanto a los intereses previstos en el art. 576 LEC y art. 1.108 del C. Civil llegamos a la misma solución a la postre por no darse los presupuestos para la aplicación de dichas normas, dado que en el primer caso no se pidió oportunamente (como es bien sabido se sujetan al principio dispositivo) mientras que en el segundo no estamos ante la situación contemplada legalmente y que determina sin necesidad de intimación alguna el correspondiente devengo…

…No puede aplicarse en el presente caso el artículo 576 de la LEC por cuanto ello está previsto para el caso de que la sentencia o resolución contenga un pronunciamiento de condena al pago de una cantidad de dinero líquida, y en el presente proceso de ejecución hipotecaria, por sus especiales características, no existe ese pronunciamiento de condena que exige el citado precepto por el que se condene al pago de una cantidad de dinero líquida. No pudiendo equipararse el Auto por el que se despacha ejecución y se requiere al deudor al pago de la cantidad adeudada a ese pronunciamiento de condena que exige el referido artículo de la Ley Procesal.

Por lo que respecta a los intereses del artículo 1.108 del Código Civil que establece los intereses legales moratorios cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, aplicándose en este caso en concepto de daños y perjuicios el interés legal, a falta de convenio, no puede ser de aplicación al presente caso por cuanto, a diferencia de los intereses moratorios procesales que establece el artículo 576 de la LEC , que pueden ser aplicados de oficio por el tribunal sin necesidad de petición expresa de la parte, los intereses moratorios legales del artículo 1.108 del Código Civil necesitan de petición expresa, lo que no interesó en su demanda la parte actora, al haber solicitado los intereses pactados, tanto remuneratorios como los moratorios, pero no los del artículo 1.108 del Código Civil . Por tanto, para que se hubiera despachado ejecución por dichos intereses moratorios legales debió haberlo solicitado en lugar de los moratorios pactados, ya que el interés legal moratorio es exigible a falta de convenio en cuanto a dicha clase de intereses.

4.- Conclusión.-

Como conclusión a lo expuesto hasta el momento respecto a las consecuencias que se derivan de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por abusivos, una vez vistas todas las posturas mantenidas al respecto, entendemos que no será aplicable la DT 2ª Ley 1/2013 en relación con el artículo 114 LH para los supuestos en que las partes contratantes sean un profesional y un consumidor, así como tampoco será de aplicación subsidiaria ninguna norma legal nacional que contenga una previsión de intereses y en concreto, no serán aplicables ni los intereses legales del artículo 1108 CC, ni los procesales del artículo 576 LEC.

Ello lo decimos, en primer lugar y en cuanto al artículo 1108 CC, puesto que varias son las cuestiones que se suscitan si ponemos en relación la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva y el precepto citado, y así lo primero que se nos plantea es que los intereses del citado precepto, como toda pretensión de Derecho privado, están sometidos al principio dispositivo y que por ello deben ser pedidos expresamente por la parte en el suplico de la demanda (SSTS 9-7-1991, 30-3-1993 y 17-2-1994, entre otras), cuestión ésta que en la práctica vemos que no ocurre, limitándose las entidades financieras a solicitar el interés pactado o a lo sumo reduciéndolo a los parámetros establecidos por la DT 2ª Ley 1/2013, lo que conllevará, sin más, a no poder ser aplicado, no pudiendo el juzgador, de oficio, imponerlo.

Además, la aplicación de dicho interés, entendemos que supondría una integración vetada por el TJUE, puesto que una cláusula nula por abusiva solo puede sustituirse por una disposición supletoria de derecho nacional cuando, como dice la STJUE de 30 de abril de 2014, exista un perjuicio para el consumidor, cuestión que difícilmente ocurrirá cuando lo que se está haciendo es dejar sin efectos los intereses moratorios.

Por último hay que añadir que tampoco serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 1108 CC, puesto que los mismos, como el propio artículo prevé, únicamente tienen lugar a falta de pacto entre las partes, y en casos, como el que ahora estamos examinando, sí ha existido pacto, pero el mismo se ha declarado nulo por abusivo.

Una vez analizada la cuestión referida a la aplicación del artículo 1108 CC, pasaremos a analizar, en segundo lugar, la posibilidad de imponer los intereses procesales del artículo 576 LEC.

Al contrario que algún sector de la jurisprudencia menor, anteriormente mencionada, entendemos que tampoco deberían imponerse los intereses del artículo 576 LEC, y ello, puesto que del mismo modo y por los mismos argumentos expuestos anteriormente, supondría una integración vetada por el TJUE.

Asimismo, tampoco deberían ser aplicados, porque como se deduce del tenor del precepto citado, únicamente procederá su aplicación “(d)esde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida…”, supuesto éste que entendemos no puede ser asimilado al Auto despachando ejecución, ya que el mismo no es condenatorio y además no contiene una cantidad de dinero líquida a pagar.

No hay que olvidar que el auto despachado ejecución, lo que hace es dar la opción de pagar una cantidad que el ejecutante dice que le es debida, o por el contrario oponerse a dicho pago. Al dar la posibilidad de oponerse al pago, se deduce indefectiblemente que la cantidad puede ser discutida, y que, a diferencia de una resolución condenatoria, no hay una condena al pago de una cantidad sin posibilidad de alegación alguna.

El demandado de ejecución puede oponerse y demostrar que lo que se le reclama no es lo que realmente debe, por lo que tampoco puede asimilarse a los supuestos previstos por el artículo 576 LEC, en los cuales, los intereses procesales se prevén para supuestos en que la cantidad ya está determinada y ha habido un juicio previo por un juez imparcial y predeterminado que ha dictado una resolución de condena, previa alegación y defensa de las partes.

Si asimiláramos el despacho de ejecución a una resolución condenatoria, dejaríamos al demandado (consumidor), en una total situación de indefensión y estaríamos aplicando una presunción de culpabilidad que no se corresponde con la realidad por cuanto que el ejecutado, según el procedimiento establecido en la Ley rituaria puede defenderse ante la demanda del ejecutante.

Asimismo, tampoco es determinada la cantidad que se reclama, ya que esta “determinación” ha sido realizada por el propio demandante y por ende puede ser objeto de contradicción y verse alterada, por lo que entendemos que en tal caso distaría mucho de poder tener los mismos efectos que una resolución condenatoria.

Por todo lo expuesto entendemos que, de la misma forma que con el artículo 1108 CC, tampoco puede ser acertada la aplicación de los intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC.

Rafael Juan Juan Sanjose

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.

__________________________________________

Notas:

(1) MUÑIZ ÁLVAREZ, I., “Los intereses…”, op. cit.

(2) PUIG SANFIZ, A., “Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora: Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015”, El Derecho, 22-1-2015, http://www.elderecho.com/tribuna/www-elderecho-com/declaracion_de_nulidad_de_la_clausula_de_intereses_de_

demora_11_772930007.html

(3) SÁNCHEZ GÁLVEZ, F., “Seminario sobre cláusulas abusivas y control de oficio – conclusiones”, Conclusiones Seminarios 3, 2014, CGPJ

(4)http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/

Conclusiones_de_la_Jornada_sobre_las_

repercusiones_de_la_doctrina

_del_TJUE_en_materia_de_clausulas_abusivas_en_ejecuciones_

hipotecarias

(5) AAP Jaén, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2014 ( ROJ: AAP J 1/2014 – ECLI:ES:APJ:2014:1A) – Sentencia: 73/2014 | Recurso: 207/2014 | Ponente: MARIA JESUS JURADO CABRERA

(6) PUIG SANFIZ, A., “Consecuencias de la declaración de nulidad…”, op. cit.

(7) AAP Cádiz, Civil sección 8 del 30 de septiembre de 2014 ( ROJ: AAP CA 9/2014 – ECLI:ES:APCA:2014:9A) -Sentencia: 163/2014 | Recurso: 160/2014 | Ponente: MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

(8) AAP Sevilla, Civil sección 6 del 17 de septiembre de 2014 ( ROJ: AAP SE 6/2014 – ECLI:ES:APSE:2014:6A) – Sentencia: 181/2014 | Recurso: 9594/2013 | Ponente: FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

(9) AAP Córdoba, Civil sección 1 del 30 de abril de 2014 ( ROJ: AAP CO 13/2014 – ECLI:ES:APCO:2014:13A) – Sentencia: 185/2014 | Recurso: 317/2014 | Ponente: CRISTINA MIR RUZA

(10) PUIG SANFIZ, A., “Consecuencias de la declaración de nulidad…”, op. cit.

(11) AAP Barcelona, Civil sección 11 del 19 de noviembre de 2014 ( ROJ: AAP B 480/2014 – ECLI:ES:APB:2014:480A)-Sentencia: 271/2014 | Recurso: 421/2014 | Ponente: ANTONIO GOMEZ CANAL

(12) En este sentido se han pronunciado las siguientes resoluciones de nuestros tribunales provinciales: AAP de Castellón, Sec. 3ª, de 18/12/13, SAP de Girona, Sec. 1ª, de 3/3/14 y SAP de Cádiz, Sec. 2ª, de 28 de marzo de 2.014 en la que leemos lo siguiente: “En algunas resoluciones de nuestros tribunales se defiende la tesis del triplo del interés legal por analogía con el art. 114 de la Ley Hipotecaria según la versión dada por la Ley 1/2013, razonándose que tal es el tipo que el legislador ha considerado últimamente como referencia de interés abusivo. El argumento es escasamente convincente desde la perspectiva de la citada jurisprudencia comunitaria: si el límite del tipo abusivo se sitúa en el triplo del interés legal, cualquiera que fuera superior en principio podía serlo, de manera que minorarlo a ese nivel, sería en muchos casos claramente una operación equivalente a la simple moderación desterrada por la sentencia de 14/junio/2012 (TJUE).”

(13) AAP Lleida, Civil sección 2 del 20 de octubre de 2014 ( ROJ: AAP L 23/2014 – ECLI:ES:APL:2014:23A)- Sentencia: 173/2014 | Recurso: 115/2014 | Ponente: ALBERT MONTELL GARCIA

(14) Vid. AAP Valencia, Civil sección 6 del 24 de julio de 2014 (ROJ: AAP V 110/2014 – ECLI:ES:APV:2014:110A)- Sentencia: 146/2014 | Recurso: 310/2014 | Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

(15) Vid. AAP Castellón, Civil sección 3 del 10 de julio de 2014 (ROJ: AAP CS 49/2014 – ECLI:ES:APCS:2014:49A) – Sentencia: 153/2014 | Recurso: 262/2014 | Ponente: RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

(16) Vid. SAP Alicante, Civil sección 9 del 30 de mayo de 2014 (ROJ: SAP A 1396/2014 – ECLI:ES:APA:2014:1396) – Sentencia: 277/2014 | Recurso: 713/2013 | Ponente: JOSE MANUEL VALERO DIEZ

(17) AAP Santa Cruz de Tenerife, Civil sección 4 del 11 de julio de 2014 ( ROJ: AAP TF 109/2014 – ECLI:ES:APTF:2014:109A) – Sentencia: 135/2014 | Recurso: 232/2014 | Ponente: EMILIO FERNANDO SUAREZ DÍAZ

(18) Vid. en el mismo sentido el AAP Jaén, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2014 ( ROJ: AAP J 1/2014 – ECLI:ES:APJ:2014:1A) – Sentencia: 73/2014 | Recurso: 207/2014 | Ponente: MARIA JESUS JURADO CABRERA y la SAP Girona, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP GI 254/2014 – ECLI:ES:APGI:2014:254) – Sentencia: 68/2014 | Recurso: 1/2014 | Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

(19) SAP Pontevedra, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP PO 429/2014 – ECLI:ES:APPO:2014:429) – Sentencia: 70/2014 | Recurso: 73/2014 | Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER

(20) PUIG SANFIZ, A., “Consecuencias de la declaración de nulidad…”, op. cit.

(21) Estaríamos, pues, ante la tesis intermedia reconocida por un amplio espectro de nuestras Audiencias Provinciales –pudiendo mencionar, entre otras resoluciones, las siguientes: Auto nº 521/2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de noviembre; Auto nº 93/2013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 19 de noviembre; Sentencia nº 85/2014 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 12 de mayo; Sentencia nº 337/2014 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre o el Auto nº 104/2014 de la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de septiembre.

(22) MUÑIZ ÁLVAREZ, I., “Los intereses…”, op. cit.

(23) ALASTRUEY GRACIA, R. y LEDESMA IBÁÑEZ, P., “Control judicial de cláusulas abusivas, en especial los intereses moratorios. consecuencias de la STJUE de 14 de junio de 2012 – Esquema para taller sobre STJUE de 14 de junio de 2012”, Cuadernos Digitales de Formación, Nº publicación 21, Año 2014, CGPJ

(24) AAP Barcelona, Civil sección 11 del 19 de noviembre de 2014 ( ROJ: AAP B 480/2014 – ECLI:ES:APB:2014:480A)Sentencia: 271/2014 | Recurso: 421/2014 | Ponente: ANTONIO GOMEZ CANAL (Fundamento de Derecho 1º)

(25) AAP Jaén, Civil sección 1 del 31 de marzo de 2014 ( ROJ: AAP J 1/2014 – ECLI:ES:APJ:2014:1A) -Sentencia: 73/2014 | Recurso: 207/2014 | Ponente: MARIA JESUS JURADO CABRERA

(26) AAP Valencia, Civil sección 6 del 06 de febrero de 2014 ( ROJ: AAP V 108/2014 – ECLI:ES:APV:2014:108A) – Sentencia: 16/2014 | Recurso: 634/2013 | Ponente: JOSE FRANCISCO LARA ROMERO (Fundamento de Derecho tercero): Lo que no es admisible es que, indirectamente, mediante la invocación de la inexistencia de un pacto sobre intereses de demora , que sí existió y fue declarado nulo, pretendan establecerse, de manera indirecta nuevamente tales intereses , aún en la cuantía legal, pues el pacto sobre los intereses no hizo remisión a tal disposición , y ello, como reiteramos al margen de lo que pueda, en lo sucesivo, determinar el devengo de los intereses procesales . El recurso debe ser desestimado, y confirmado el Auto impugnado.

(27) AAP Valencia, Civil sección 6 del 17 de julio de 2014 ( ROJ: AAP V 105/2014 – ECLI:ES:APV:2014:105A) – Sentencia: 140/2014 | Recurso: 330/2014 | Ponente: MARIA MESTRE RAMOS

(28) BALLUGUERA GÓMEZ, C., “LOS INTERESES DE DEMORA NULOS…” op. cit.

(29) BALLUGUERA GÓMEZ, C., “Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado – La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, Diario La Ley, Nº 8344, Sección Doctrina, 1 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY

http://www.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LOnb3bo2dvd27/38Bde5nVTVMvP9nZ293c+3f0UHxTn10+r6ZvrVf7ZeVY2+S/MJ1X1Nnjv9zft/x/05vcBUQAAAA==WKE

(30) RUIZ DE LARA, M., “Reflexiones sobre conclusiones del Abogado General del TJUE al hilo de la cuestión prejudicial C 482/2013 planteada por el Juzgado Nº2 de Marchena”, LAWYERPRESS, Madrid, 27 de octubre de 2014 – http://www.lawyerpress.com/news/2014_10/2710_14_003.html

(31) MORENO TRAPIELLA, P., “Examen de oficio de la posible existencia de cláusulas abusivas, nuevos motivos de oposición tras la Ley 1/2013 – (Comentario de las conclusiones del Abogado General Nils Walhl a la cuestión prejudicial del Juzgado núm. 2 de Marchena)”, Diario La Ley, Nº 8435, Sección Doctrina, 4 de Diciembre de 2014, Año XXXV, Ref. D-410, Editorial LA LEY

(32) BLANCO GARCÍA-LOMAS, L., “La adaptación del régimen jurídico…”, op. cit.

(33) AAP Madrid, Civil sección 9 del 27 de noviembre de 2014 ( ROJ: AAP M 250/2014 – ECLI:ES:APM:2014:250A) – Sentencia: 322/2014 | Recurso: 678/2014 | Ponente: JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDÉS (Fundamento de Derecho primero)

(34) AAP Santa Cruz de Tenerife, Civil sección 4 del 11 de julio de 2014 ( ROJ: AAP TF 109/2014 – ECLI:ES:APTF:2014:109A) – Sentencia: 135/2014 | Recurso: 232/2014 | Ponente: EMILIO FERNANDO SUAREZ DÍAZ (Fundamento de Derecho segundo)

(35) SAP Alicante, Civil sección 9 del 30 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP A 1396/2014 – ECLI:ES:APA:2014:1396) – Sentencia: 277/2014 | Recurso: 713/2013 | Ponente: JOSE MANUEL VALERO DIEZ (Fundamento de Derecho segundo)

(36) Vid. en igual sentido la SAP Girona, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP GI 254/2014 – ECLI:ES:APGI:2014:254) – Sentencia: 68/2014 | Recurso: 1/2014 | Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO: La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario.

(37) AAP Castellón, Civil sección 3 del 18 de junio de 2014 ( ROJ: AAP CS 36/2014 – ECLI:ES:APCS:2014:36A) – Sentencia: 124/2014 | Recurso: 76/2014 | Ponente: ADELA BARDÓN MARTINEZ (Fundamento de Derecho segundo)

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