IRPH: Nuevas sentencias declarando la nulidad

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Los tribunales continúan declarando la nulidad del IRPH como índice de referencia en las hipotecas.

En su día, comentamos la primera sentencia aquí.

Hoy comentamos la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 16 de Marzo de 2015, que declara nula por abusiva la condición general de contratación que establece como índice de referencia el IRPH Entidades.

Los clientes, se subrogaron en un préstamo hipotecario en diciembre de 2000. Dicho préstamo hipotecario incluía como tipo de referencia el IRPH.

Los clientes interpusieron la demanda en septiembre de 2014 contra el BBVA, solicitando la nulidad de la cláusula tercera bis que recogía la referencia al IRPH por abusiva. Subsidiariamente se ejercita la acción de nulidad por error.

La sentencia parte de la base del principio constitucional recogido en el artículo 51 de la Constitución de la protección y defensa e los intereses de consumidores y usuarios.

El control de transparencia del IRPH

Además del principio constitucional de la protección de los consumidores, se debe aplicar la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso distinguir entre condiciones generales de la contratación, cuyo ámbito comprende tanto a particulares como a empresas y profesionales, y cláusulas abusivas, concepto que solamente se puede aplicar cuando nos encontramos ante consumidores.

Son condiciones generales de la contratación, los pactos que se incluyen en los contratos, imponiéndolos a todos los que quieran celebrarlos: son cláusulas predispuestas de una forma unilateral por una de las partes.
Es irrelevante quién la haya redactado, su apariencia externa o extensión, y si el adherente es profesional o consumidor.
Además, la clasificación como condición general de la contratación no depende de si el cliente la ha conocido y aceptado libremente,  sino de si está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos.
Por otra parte, no se requiere la forma escrita, sino que puede aplicarse también a los casos en los que la contratación ha sido verbal.
Un punto muy importante, en este tipo de cuestiones es que la carga de la prueba de que una cláusula no está destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario.

Las condiciones generales de la contratación no quedarán incorporadas al contrato, y por tanto, no tendrán efecto vinculante para el adherente, si el predisponente no le ha informado expresamente sobre su existencia y no le ha facilitado un ejemplar de las mismas. Dichas condiciones, deben ajustarse a los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por otra parte, la LCGC en su artículo 7 dispone que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales de la contratación que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer o que no hayan sido firmadas, ni las que sean ilegibles, ambiguas oscuras o incomprensibles.

El requisito de “transparencia” se interpreta (STS 11 abril de 2013) en el sentido de que el adherente conozca tanto la “carga económica” del contrato celebrado (sus consecuencias patrimoniales) como la “carga jurídica” (posición legal resultante) como en la distribución de los riesgos del desarrollo del mismo.

Además (STS 9 de mayo de 2013), el hecho de “pasar” el control de transparencia, no permite eludir el control de abusividad en el caso de consumidores. En estos casos, el consumidor debe tener un conocimiento real y razonable de la trascendencia económica de la cláusula. No pueden estar enmascaradas entre una cantidad ingente de estipulaciones.

El control de abusividad del IRPH

Además del control anterior, en caso de encontrarnos ante consumidores, se debe tener en cuenta el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se consideran abusivas (art. 82) las cláusulas que causen un desequilibrio entre las partes del contrato, en contra de las exigencias de la buena fe. Ahora bien, una cláusula no se considerará abusiva si ha sido objeto de negociación individual o consentimiento expreso por el consumidor.

El Juzgador, considera que la referencia al IRPH es una condición general de la contratación, al no constar prueba alguna sobre el hecho de que hubiese sido objeto de negociación, haber sido impuesta por la entidad bancaria y estar predestinada a una pluralidad de contratos.

La abusividad del IRPH

En primer lugar, los tribunales españoles pueden apreciar en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente aunque se refiera al objeto principal del contrato y esté redactada de manera clara y comprensible (STS 2 de marzo de 2011).

En cualquier caso, se debe recordar que el pacto de interés es accesorio: no es esencial en el contrato, ni forma parte del objeto principal del mismo, porque el artículo 1755 del Código Civil establece muy claramente que “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado”. Un préstamo puede sobrevivir incluso sin intereses.

La cuestión a analizar es si el IRPH Entidades (utilizado en el caso) se ajusta a las normas nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE.

El IRPH es manipulable

El IRPH se forma con una decisiva participación de la parte demandada. La “oficialidad” no le resta manipulabilidad. Y el IRPH se conforma con los datos que facilitan las entidades financieras, entre las cuales está la demandada. Este hecho incumple el artículo 1256 del Código Civil que prohíbe la unilateralidad de los contratos. Y de este “riesgo” de unilateralidad, no se advierte en ninguna cláusula del préstamo.

El IRPH no es transparente

La Orden de 5 de mayo de 1994 en su artículo 6.2 establece las condiciones que deben cumplir los índices: “Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia”. En la misma línea, se expresa la Circular 8/1990 (modificada por la Circular 5/1994) del Banco de España, norma 6ª apartado 7.

En resumen,  el IRPH, además de vulnerar las normas administrativas citadas, viola el artículo 1256 del C.Civil, y el artículo 2 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. La infracción de normas imperativas, acarrearía su nulidad, ex artículo 6.3 del Código Civil.

Y por si hubiese alguna duda, en el caso es de aplicación el TRDCYU, que en su artículo 2.1 establece el derecho a la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas. El artículo 10 de la LGDCYU establecía que la información no debe inducir a error al consumidor y el artículo 13.1.d obligaba a facilitar información sobre las condiciones del contrato.
Siendo la cláusula que referencia el interés al IRPH una condición general de contratación, es la entidad financiera la que tiene que probar el haber cumplido con su obligación de información. El artículo 80.1 del TRLGDCYU establece que las cláusulas no negociadas individualmente, deberán cumplir con los requisitos de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad. Y en el caso, no consta que la entidad financiera informase adecuadamente sobre el IRPH. No hubo oferta vinculante, ni información precontractual ni contractual sobre el IRPH. Y a la vista de la pericial aportada, el IRPH es claramente más gravoso para el consumidor, pues siempre ha estado por encima del euribor. Y la intervención del notario no implica necesariamente que existiera transparencia.

En definitiva, el Magistrado declara la nulidad del IRPH en el caso. Condena al banco a devolver la cantidad pagada de más y se sustituye el IRPH como tipo de referencia por el Euribor más un punto diferencial que constaba en el préstamo en el que se produjo la subrogación.

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