Moderación de la cláusula de intereses de demora por la Entidad Financiera, por Rafael Juan Juan Sanjose

interes de demora

 

Cuando estemos ante un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en ningún caso puede servir la DT 2ª de la Ley 1/2013, in combinato disposto con l'articolo 114 LH, para suplir la laguna producida en el contrato al ser eliminada la cláusula de intereses de demora.

Esta es la conclusión del trabajo de Rafael Juan Juan Sanjose, Giudice supplente del Tribunale Provinciale di Castellón, que publicamos a continuación.

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Moderación de la cláusula de intereses de demora por la Entidad Financiera

Rafael Juan Juan SanJose
Giudice supplente del Tribunale Provinciale di Castellón

Indice

1.- Antecedentes.-
2.- La moderación de una cláusula abusiva.-
2.1.- Imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.-
2.2.- Renuncia a los derechos disponibles.-
2.3.- Sustitución por el Derecho Nacional.-
2.4.- Fundamentos de la imposibilidad de integración.-

1.- Antecedentes.-

Han sido varios los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que han tenido por objeto el procedimiento de ejecución en la legislación española en relación con la Directiva 93/13/CEE cuya función es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, siendo de destacar las SSTJUE de 14 Giugno 2012, 14 Marzo 2013, 30 Maggio 2013, 16 Gennaio 2014 e la 21 Gennaio 2015.

Fruto de dichas resoluciones, y en concreto de las primeras, se promulgó la Ley 1/2013, di 14 Maggio, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuyas principales consecuencias, en lo que respecta al presente trabajo, se concretan en la modificación del artículo 695 LEC y del artículo 114 LH, así como la previsión transitoria de la DT 2ª.
Con la modificación del artículo 114 LH se añade un tercer párrafo al mismo que queda redactado del siguiente modo:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Asimismo la Ley 1/2013, nel suo articolo 14 agrega un nuevo motivo de oposición en la ejecución hipotecaria, al añadir un cuarto párrafo al artículo 695 LEC: “El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.”

Ello supone, como acertadamente apunta Muñiz (1), la desnaturalización del carácter sumarísimo que hasta ahora tenían este tipo de procesos, ampliando el margen de cognoscibilidad del juzgador y los elementos objeto de debate y por ende, de prueba.

Ultimo, como hemos avanzado, la Disposición Transitoria 2ª de la citada Ley 1/2013, con título “Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual” proiettata "(il)a limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
Anche, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.”

Anche, y dadas las consecuencias de las resoluciones dictadas por el TJUE, y la insuficiente solución prestada por la Ley 1/2013, el legislador español promulga la Ley 3/2014, di 27 Marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, y en concreto, en su artículo único punto 27, Se modifica el artículo 83 TRLGDCU, que queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 83 Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, Giudice, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, che, tuttavia, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»

Producto de la citada modificación queda proscrita la reducción conservadora de la validez, vale a dire, se suprime la posibilidad, anteriormente prevista, de que el juzgador moderase e integrase la cláusula declarada nula.

Como mantiene Blanco García-Lomas (2), la meritada reforma del artículo 83 TRLGDCU ha supuesto la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de tres criterios interpretativos constantemente expuestos en el texto de las sentencias del TJUE:

1º. La proscripción de lo que la doctrina denomina «reducción conservadora de la validez» (3).
2º. El control de oficio de las cláusulas abusivas (4).
3º. La incorporación de un trámite contradictorio (5).

Como es de ver en lo expuesto hasta el momento, y tal y como nos recuerda el comunicado de prensa nº 9/15 del TJUE (6), emitido a raíz de la reciente Sentencia de 21 Gennaio 2015, la legislación española de protección de los consumidores fue modificada por mor de la sentencia Aziz del Tribunal de Justicia (7), y desde entonces, cuando en un procedimiento de ejecución el juez aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, puede decidir que la ejecución es improcedente o bien ordenar la ejecución sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas.

Poniendo en relación todas las modificaciones legislativas efectuadas, así como las diferentes resoluciones del TJUE, los tribunales españoles seguían sin tener claro las repercusiones de la DT 2ª de la Ley 1/2013, sobre todo cuando el banco, al presentar la ejecución hipotecaria, motu proprio y ante la previsibilidad de que la cláusula fuera declarada nula, rebajaba los intereses de demora al límite previsto en el artículo 114 LH, es decir al triple del interés legal del dinero.

Quindi le cose, mediante Auto de 16 Agosto 2013, el Juzgado de Primera instancia e instrucción número 2 de Marchena, elevó cuestión prejudicial ante el TJUE, cuestión ésta resuelta mediante STJUE de 21 Gennaio 2015, y que concluye que “la Directiva no se opone a la Ley española siempre que la aplicación de esta última (i) no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula si considera que es abusiva en el sentido de la Directiva”.

2.- La moderación de una cláusula abusiva.-

2.1.- Imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.-

Como hemos avanzado en el epígrafe anterior, Giudice, de oficio o a instancia de parte, tiene la obligación, que no la facultad, de dilucidar la abusividad de las cláusulas de un contrato cuando las partes del mismo son un profesional y un consumidor, pero lo que aquí nos ocupa, es saber qué sucede cuando la cláusula en cuestión es declarada abusiva por el juzgador, así como las consecuencias de dicha declaración de abusividad.

Anteriormente a las modificaciones descritas previamente fruto de la doctrina establecida por el TJUE, Articolo 83 TRLGDCU establecía que “la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.”
Così, el juez debía, una vez establecida la abusividad y nulidad de las cláusulas objeto de estudio, moderarla e integrarla en el contrato a fin de equiparar los derechos y obligaciones de las partes.

Esta facultad moderadora que tenía el juez nacional fue suprimida con la referida modificación legislativa del artículo 83 TRLGDCU establecida por la Ley 3/2014, di 27 Marzo, de lo que se hace eco la STJUE en Sentencia de 30 Aprile 2014 (Asunto C‑26/13) (8).

Como nos recuerda BLANCO GARCÍA-LOMAS (9), la reforma operada por el artículo único, apartado veintisiete de la Ley 3/2014, di 27 Marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, di 16 de noviembre y en concreto su art. 83 il TRLGDCU, supuso la incorporación a la normativa española de protección del consumidor, a partir del día 29 Marzo 2014, de la doctrina elaborada por el TJUE que proscribe la denominada en la doctrina «reducción conservadora de la validez».

La STJUE de 30 Aprile 2014, entre otras cuestiones, respondía a la pregunta de si en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, Articolo 6, comma 1, Direttiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, como así lo prevenía el modificado artículo 83 TRLGDCU.

Ante ello el TJUE respondió:

" 77 El Tribunal de Justicia ha juzgado que el artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla del Derecho nacional que permite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, comma 73)...

79 Bene, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 Direttiva 93/13. Anzi, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, comma 69)."

Ante dicha contundente respuesta, nuestros jueces y magistrados, en las Conclusiones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias, celebrada el 8 Maggio 2013 (10), aseveraron que “5.- De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo las cláusulas abusivas nulas no vinculan a ningún efecto. El juez no puede integrar o moderar dichas cláusulas, que deben ser tenidas por no puestas.”, lo que dio pie a la modificación legislativa anteriormente expuesta.

Esta misma doctrina ha sido reiterada por el TJUE en posteriores resoluciones, como en la STJUE (Sala Primera) di 21 Gennaio 2015 (11), la cual expresamente expone que

“28. ..., en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Anzi, el contrato debe subsistir, in linea di principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, comma 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, comma 57)."

A lo que añade, respecto a los intereses de demora que

“29. In particolare,, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, comma 59)."

Como corolario de todo lo expuesto, recuerda el TJUE que el artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, comma 73, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, comma 77).

Del mismo modo, y una vez efectuada la modificación del artículo 83 TRLGDCU, nuestras Audiencias Provinciales, de manera cuasi unánime se han pronunciado de forma contundente al respecto y así, tra l', el AAP de Barcelona de 19 Novembre 2014 (12) mantiene que “debemos tener en cuenta la imposibilidad de modular cuantitativamente la cláusula considerada abusiva… debiendo eliminarla por completo del mundo jurídico para disuadir de futuras prácticas contrarias al Derecho comunitario.”(13)

Por consiguiente, siendo nula una cláusula por abusiva, no queda más que determinar su nulidad radical, teniéndola por no puesta sin que quepa su integración moderadora.

2.2.- Renuncia a los derechos disponibles.-

No obstante lo expuesto, y como hemos visto anteriormente, la DT 2ª de la Ley 1/2013 declara que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos (14) será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

Ante dicha previsión legislativa las entidades financieras, a la hora de entablar una ejecución hipotecaria contra un consumidor, moderan los intereses de demora previstos en el contrato, y que muy probablemente serán declarados nulos por abusivos, adecuándolos a lo expuesto en la DT 2ª Ley 1/2013 in combinato disposto con l'articolo 114 LH, lo que configura el núcleo esencial del presente trabajo, vale a dire, si el banco puede unilateralmente moderar los intereses de demora a fin de evitar la nulidad de la cláusula y sus consecuencias económicas.

Lo que realmente está haciendo la entidad financiera en estos casos es renunciar a un derecho adquirido al constituir la relación jurídica con el consumidor, que no es otro que el cobro de unos determinados intereses moratorios ante el incumplimiento de las obligaciones por la contraparte, sustituyéndolos por otros que vienen determinados por una disposición legal.

Respecto a la posibilidad o no de la renuncia de los derechos disponibles por las partes, AGÜERO ORTIZ (15) expone que los derechos disponibles admiten su renuncia expresa o tácita, como indica el TS en su STS núm. 385-2008 di 21 Maggio (RJ 2008\414) "[il]os derechos son, in linea di principio, renunciables, según su naturaleza, en los términos que dispone el artículo 6.2 Codice civile, vale a dire, cuando la renuncia no contraríe el interés o el orden público o perjudique derechos de tercero, y el derecho de defensa ha de tenerse por renunciable con plenitud de efectos cuando, como ocurre en el caso, la cuestión controvertida afecta a derechos de naturaleza patrimonial”, o en su STS núm. 139-2013 di 8 Marzo (RJ 2013\2416) “es válida la renuncia que no afecta a otros derechos que a los propios del renunciante”.

Y más específicamente la STS 15 Ottobre 1986 (RJ 1986\5791) “la llamada renuncia abdicativa, implica un acto jurídico unilateral, como pérdida del mismo, no puede considerarse válida cuando dicho derecho nace de contrato bilateral y afecta a derechos ajenos a los propios del renunciante, pues las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos (articolo 1.091 Codice civile), siendo únicamente válida la renuncia cuando no perjudique a tercero (articolo 6.2 del propio texto legal)".

Pertanto, mantiene la autora que el banco podría renunciar unilateralmente a sus derechos nacidos de la relación contractual y así reducir unilateralmente los intereses moratorios al 12 %, si y sólo si tal renuncia no afecta a los derechos de su contraparte.

Ciò nonostante, se pregunta la autora si, ¿tiene el consumidor un derecho adquirido -en virtud del art. 114.3 LH en relación con la DT Segunda de la Ley 1/2013 y la doctrina europea- a intereses moratorios del 0 % cuando su contrato prevea unos intereses moratorios superiores a tres veces el interés legal del dinero?

Ante dicha disyuntiva compartimos con Agüero Ortiz que el consumidor sí tiene un derecho adquirido a la reducción al 0 % por mor de las disposiciones legales citadas, per:

1º. al consumidor le resulta plenamente de aplicación la limitación fijada en la Ley 1/2013 a los intereses de demora devengados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley; e
2º. la consecuencia de que tales intereses pactados fueran superiores a tres veces el interés legal del dinero, en base al principio de supremacía del Derecho de la Unión Europea, es su eliminación (reducción al 0 %).

Anche, matiza la autora que, aun cuando rechazáramos la tesis de que el consumidor ostente un derecho a la reducción al 0 %, lo cierto es que tal actuación por parte del banco no sería transparente al mantener la pervivencia de la cláusula de intereses moratorios en el contrato, cláusula que sería abusiva, pudiendo beneficiarse de ella en caso de impagos que no conlleven vencimiento anticipado y ejecución hipotecaria, y sólo acogerse a la renuncia parcial al dirigirse al juzgado para ejecutar la hipoteca.

También es de resaltar lo expuesto en esta materia por Agüero Ortiz, y que compartimos totalmente, ya que una cuestión distinta será si podría el banco realizar tal renuncia fuera de todo contexto de una ejecución hipotecaria, previo cualquier indicio de impago, pudiéndose beneficiar de tal reducción el consumidor en caso de demoras puntuales que no lleven pareja un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Ante esta coyuntura, compartimos con la autora que la entidad financiera “sí podría llevar a cabo de forma transparente, ad esempio, de una reducción masiva de intereses moratorios en las todas sus hipotecas, pues resultaría claro para consumidor y banco la cláusula de interés moratorio aplicable en todo caso, y permitiría al consumidor beneficiarse de una reducción que, de otra forma, sólo podría beneficiar a la entidad de crédito”.

En el mismo sentido se pronuncia gran parte de la jurisprudencia menor, y así el AAP de Madrid de 27 Novembre 2014 (16), en su Fundamento de Derecho primero, expone que “si bien la parte actora en virtud del llamado principio dispositivo, puede limitar o reducir la cantidad a reclamar del crédito existente a su favor, ello no obsta a que los Tribunales no vengan sujetos a dicha limitación o reducción cuando la reclamación parte de una cláusula abusiva cuya consideración como tal da lugar a su inaplicación, no a su “moderación”, como en definitiva se pretende (limitando los intereses de demora reclamados al límite legal vigente del 12%), pues es reiterado el criterio del Tribunal de Justicia de no caber la “moderación” gli “modifica” de las cláusulas abusivas tal y como razona perfectamente la Juez a quo en su resolución reproduciendo sentencias del TJUE…."

En consecuencia de lo expuesto entendemos que si bien la entidad financiera puede renunciar a sus derechos a la hora de reclamarlos judicialmente, ello no lo podrá hacer a fin de salvar una más que posible nulidad de la cláusula abusiva de intereses de demora en perjuicio del consumidor, y por ende el tribunal deberá limitarse a declarar nula por abusiva la estipulación e inaplicarla sin posibilidad de moderación alguna.

Ello no obsta para que el banco, en un momento anterior a cualquier impago, decida renunciar a los intereses de demora pactados y adecuar los mismos a la legislación vigente, evitando, quindi, la nulidad de los mismos, actuando, ahora sí, de manera transparente y sin perjuicio del consumidor.

2.3.- Sustitución por el Derecho Nacional.-

A pesar de la claridad con que se pronuncia el TJUE y las consiguientes resoluciones de la jurisprudencia menor, otro punto en el que hacen hincapié las entidades financieras, a la hora de hacer valer la DT 2ª de la Ley 1/2013 y como consecuencia aplicar el interés previsto en el artículo 114 LH, è che, ante la laguna sufrida por el contrato al ser suprimida la estipulación referente a los intereses de demora, ésta debe ser sustituida por una disposición supletoria de Derecho nacional.

Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se pronunció en STJUE 30 Aprile 2014 (Asunto C‑26/13) (17), en el sentido de que solo puede sustituirse una cláusula por una Disposición supletoria de Derecho nacional, cuando la supresión suponga que el contrato no pueda subsistir y ello vaya contra los intereses del consumidor.

Para ello el TJUE expuso que no significa “que el artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 se oponga a que en una situación como la del asunto principal el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional.

81 Invece, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición de esa clase, que se presume no contiene cláusulas abusivas, según expresa el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, está plenamente justificada por la finalidad de la Directiva 93/13, ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula III/2 y siga obligando a las partes.
82 Anzi, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, specialmente, las sentencias Pereničová y Perenič, C 453/10, EU:C:2012:144, comma 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, comma 40 y la jurisprudencia citada).

83 In cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

84 Anzi, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución,... "

Y concluye el Tribunal europeo que el artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

De una lectura apresurada parecería desprenderse que sí puede suplirse la laguna con una disposición supletoria de Derecho nacional, pero en este caso, como en la mayoría, los matices son los que dan sentido al desarrollo de la cuestión, y es que, como dice el TJUE esto solo ocurrirá cuando la supresión de la cláusula abusiva produzca la desnaturalización del contrato y siempre que ello, anche, genere perjuicios en el consumidor.

Esta última matización viene reconocida por el mismo TJUE en la Sentencia de 21 Gennaio 2015 (18), en la que en el párrafo 33 explica la cuestión de una manera clara y rotunda, y así expone el tribunal que "(e)s cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, comma 1, Direttiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Tuttavia, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, Caso, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, sezioni 82 un 84)."

2.4.- Fundamentos de la imposibilidad de integración.-

Como hemos avanzado anteriormente, el Juzgado de Primera instancia e instrucción número 2 de Marchena, mediante Auto de 16 Agosto 2013, interpuso una cuestión prejudicial ante el TJUE en la cual se planteó el problema que es objeto de análisis en el presente trabajo, vale a dire, si tiene o no aplicación práctica la DT 2ª de la Ley 1/2013 o si por el contrario la misma va contra la Directiva 93/13/CEE.

El Juzgado de Marchena plantea la cuestión e incide en la imposibilidad de integración de los intereses de demora abusivos y declarados nulos en base a la propia jurisprudencia del TJUE, así como en el artículo 6.1 Direttiva 93/13/CEE (19) y en el efecto disuasorio de la imposibilidad de integración pro predisponente de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora.

En este sentido BALLUGUERA GÓMEZ (20), cuyas conclusiones compartimos, entiende que estos argumentos, en particular el penúltimo, pudieran dar a entender que en caso de lagunas del contrato por adhesión nunca podría integrarse el contrato, lo que no es exacto, ya que sin ir más lejos, la integración en beneficio de la persona consumidora cabe y es lícita y posible, tanto con arreglo al Derecho español como al europeo. Para entenderlo no hay más que ver la letra del art. 65 TRLGDCU.

Matiza el autor que lo que se dispone en la STJUE 14 Giugno 2012, es que la integración no cabe en beneficio del predisponente en caso de laguna generada por la nulidad por abusiva de una condición general.

Quindi, junto a los importantes argumentos que esos fundamentos del auto aportan, e il ricamo, nosotros queremos llamar la atención de que la imposibilidad de integración de la cláusula nula por abusiva de intereses de demora se funda en general en el modo de ser o carácter semiimperativo de la norma de equilibrio y en particular en ese art. 65 TRLGDCU.

Balluguera, en cuanto a la imposibilidad de integrar la cláusula nula por abusiva de intereses en beneficio del acreedor lo justifica en que el pacto de intereses en el préstamo o crédito da lugar al nacimiento de una obligación accesoria, que no es un elemento natural del contrato, que el recargo de intereses a las personas consumidoras debe mirarse con disfavor y que la integración de los contratos de crédito con personas consumidoras y adherentes sólo cabe en su beneficio exclusivo por razón de la semiimperatividad predicable de la norma de equilibrio, pero que dicha integración no cabe a favor de los predisponentes o profesionales.

Las normas de protección de la parte más débil del contrato, como reacción contra la desigualdad social, son normas que se integran en lo que la doctrina conoce como orden público de protección, y en general se entiende que pueden ser derogadas si el interés a cuya protección se dirigen queda garantizado por otros medios.

Pertanto, y en conclusión a lo expuesto en los subepígrafes anteriores, entendemos que en caso alguno puede servir la DT 2ª de la Ley 1/2013, in combinato disposto con l'articolo 114 LH, para suplir la laguna producida en el contrato al ser eliminada la cláusula de intereses de demora, siempre y cuando estemos en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Juan Juan Rafael Sanjose

Giudice supplente del Tribunale Provinciale di Castellón.

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Notas:
(1) MUÑIZ ÁLVAREZ, I., “Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios. Problemática actual y perspectiva de futuro”, Noticias Jurídicas – Artículos Doctrinales – Civil, Noviembre de 2014 http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho-Civil/748-los-intereses-de-demora-en-los-prstamos-hipotecarios-problemtica-actual-y-perspectiva-de-futuro.html

(2) BLANCO GARCÍA-LOMAS, L., “La adaptación del régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas abusivas al derecho de la Unión Europea (Art. 83 TRLGDCU)", LA LEY mercantil, No. 3, Sección Contratación mercantil, comercio electrónico y TICs, Junio 2014, Editorial LA LEY

(3) La STJUE de 14 Giugno 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), referida a la normativa española, y la STJUE de 30 Maggio 2013 (caso Dirk Frederik), relativa a la normativa holandesa, establecieron contundentemente cuál debería ser el efecto de la nulidad de una cláusula abusiva, que en ningún caso permite moderar, integrar o sustituir la cláusula contractual por otra cláusula en aplicación del derecho dispositivo

(4) La STJUE de 27 Giugno 2000 (caso Océano), la STJUE de 26 Ottobre 2006 (caso Mostaza Claro), la STJUE de 4 Giugno 2009 (caso Pannon), la STJUE de 6 Ottobre 2009 (caso Asturcom), la STJUE de 9 Novembre 2010 (caso VB Pénzügyi Lízing), la STJUE de 14 Giugno 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), la STJUE de 21 Febbraio 2013 (caso Banif Plus Bank), la STJUE de 14 Marzo 2013 (caso Mohamed Aziz), la STJUE de 21 Marzo 2013 (caso RWE Vertrieb AG) y la STJUE de 30 Maggio 2013 (caso Dirk Frederik) consagran la obligación, que no la facultad, de los jueces de controlar de oficio las cláusulas abusivas, como garantía de la efectiva aplicación de la normativa comunitaria protectora de los consumidores.

(5) La STJUE de 4 Giugno 2009 (caso Pannon), la STJUE de 14 Giugno 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 21 Febbraio 2013 (caso Banif Plus Bank), con pleno respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros, inciden en la necesidad de que la normativa procesal nacional permita un trámite de audiencia a las partes antes de que el Juez se pronuncie sobre la naturaleza abusiva de una cláusula, máxime cuando esta declaración procede de su intervención positiva y de oficio.

(6) Tribunal de Justicia de la Unión Europea – COMUNICADO DE PRENSA nº 9/15 – Luxemburgo, 21 Gennaio 2015 – http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-01/cp150009es.pdf

(7) Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 Marzo 2013 en el asunto C-415/11 (véase, igualmente, el CP nº 30/13). En esa sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que la Directiva sobre las cláusulas abusivas se oponía a la normativa nacional que no permitía al juez competente para declarar el carácter abusivo de una cláusula suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando ello sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

(8) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=151524&doclang=ES

(9) BLANCO GARCÍA-LOMAS, L., “La adaptación del régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas abusivas al derecho de la Unión Europea (Art. 83 TRLGDCU)", LA LEY mercantil, No. 3, Sección Contratación mercantil, comercio electrónico y TICs, Junio 2014, Editorial LA LEY

(10) http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/
Conclusiones_de_la_Jornada_sobre_las_repercusiones_de_la_doctrina_del_

TJUE_en_materia_de_clausulas_abusivas_en_ejecuciones_hipotecarias

(11) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=
161545&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=117188

(12) AAP Barcelona, Civil sección 11 gli 19 Novembre 2014 (ROJ: AAP B 480/2014 – ECLI:ES:APB:2014:480A)- Frase: 271/2014 | Risorsa: 421/2014 | Altoparlante: ANTONIO GOMEZ CANAL – Fundamento de Derecho 1º.

(13) Respecto a la facultad moderadora, siguiendo el hilo de lo expuesto anteriormente, es reiterada la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Valencia, en cuanto a la imposibilidad de que ésta sea ejercida por el Juez, y así la SAP sección 7 gli 12 Marzo 2014 ( ROJ: SAP V 1517/2014) (Frase: 99/2014 | Risorsa: 50/2014 | Altoparlante: MARIA PILAR EUGENIA CERDÁN VILLALBA), en su Fundamento de Derecho 2º razona, a raíz de las resoluciones del TJUE y el artículo 6.1 Direttiva 93/13, anteriormente referido, que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.
Esta misma postura es la seguida, tra l', por las SSAP de Valencia, sezione 8 gli 14 Luglio 2014 ( ROJ: SAP V 3276/2014) (Frase: 291/2014 | Risorsa: 264/2014 | Altoparlante: MARIA FE ORTEGA MIFSUD); sezione 11 gli 28 Marzo 2014 ( ROJ: SAP V 2080/2014) (Frase: 123/2014 | Risorsa: 454/2013 | Altoparlante: MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA); sezione 7 gli 12 Marzo 2014 ( ROJ: SAP V 1517/2014) (Frase: 99/2014 | Risorsa: 50/2014 | Altoparlante: MARIA PILAR EUGENIA CERDÁN VILLALBA); sezione 6 gli 28 Febbraio 2014 ( ROJ: SAP V 1092/2014) (Frase: 70/2014 | Risorsa: 64/2014 | Altoparlante: MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ); sezione 7 gli 08 Gennaio 2014 ( ROJ: SAP V 966/2014) (Frase: 2/2014 | Risorsa: 643/2013 | Altoparlante: MARIA PILAR EUGENIA CERDÁN VILLALBA); sezione 6 gli 21 Maggio 2013 ( ROJ: SAP V 3692/2013) (Frase: 280/2013 | Risorsa: 246/2013 | Altoparlante: VICENTE ORTEGA LLORCA) y sección 11 gli 27 Gennaio 2014 ( ROJ: SAP V 646/2014) (Frase: 17/2014 | Risorsa: 425/2013 | Altoparlante: MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA).

(14) Articolo 3 Dos Ley 1/2013. Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

(15) AGÜERO ORTIZ, A. “¿Puede el banco reducir los intereses moratorios al 12 % por propia iniciativa en su demanda de ejecución hipotecaria?", Centro de Estudios de Consumo, Universidad de Castilla-La Mancha, 7 Aprile 2014, (Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación “Impacto regional de la reciente regulación sobre Derecho de Consumo: el régimen del arbitraje y mediación de consumo, el TR de la LGDCU y la Directiva 29/2005, de prácticas comerciales abusivas”, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.) http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/Puede-el-banco-reducir-los-intereses-moratorios-por-propia-iniciativa.pdf

(16) AP Madrid, Civil sección 9 gli 27 Novembre 2014 ( ROJ: AAP M 250/2014 – ECLI:ES:APM:2014:250A) -Frase: 322/2014 | Risorsa: 678/2014 | Altoparlante: JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDÉS

(17) http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=151524&doclang=ES

(18)http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid= 161545&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=117188

(19) Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

(20) BALLUGUERA GÓMEZ, C., “LOS INTERESES DE DEMORA NULOS POR ABUSIVOS: ¿DEBEN REDUCIRSE O ELIMINARSE? – CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE TJUE POR JUZGADO DE MARCHENA – Comentario de urgencia y resumen del auto de 16 Agosto 2013 del Juzgado Primera instancia e instrucción núm. 2 Marchena (Sevilla)

http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-intereses-demora-abusivos.htm

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