Nulidad de la cláusula de responsabilidad personal ilimitada y del afianzamiento

clausulas abusivas

 

Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad  personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

Así se establece en la sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil  número 10 de Barcelona.

Para  el magistrado, “no consta en las actuaciones prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera, se explicó de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían” las cláusulas cuya nulidad fue solicitada.

La entidad financiera demandada, no formuló contestación por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

El magistrado basa su fallo en las siguientes argumentaciones.

En  primer lugar, el artículo 51 de la Constitución establece el principio de defensa de los consumidores.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecen los requisitos para que una cláusula negocial se considere condición general de la contratación:

  1. Contractualidad: inserción en el contrato no obligada por una norma imperativa.
  2. Predisposición: prerredactada y no fruto de negociación alguna.
  3. Imposición: por el empresario de manera que o se acata o no se firma el contrato.
  4. Generalidad: incorporadas a una pluralidad de contratos.

Además es irrelevante  la autoría material, su extensión o apariencia externa y  la condición del adherente, que puede ser tanto consumidor como profesional.

La diferencia en los adherentes es que los profesionales deberán discutir dichas cláusulas en el marco de las normas generales de la contratación, mientras que los consumidores pueden alegar la normativa relativa a la abusividad.

En cuanto a la imposición de la cláusula por el predisponente, la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2012) se resume en los siguientes criterios:

  1. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar;
  2. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario;
  3. Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y
  4. La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Control de incorporación

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece los siguientes requisitos parea que una cláusula se considere incorporada al contrato:

  1. Aceptación y firma por el adherente.
  2. Que el contrato haga referencia a la incorporación de condiciones generales.
  3. El predisponente debe haber informado expresamente al adherente sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.
  4. El predisponente debe haber facilitado un ejemplar del contrato.
  5. La redacción del as cláusulas debe cumplir los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por su parte, el artículo 7  de la LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Transparencia

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de abril de 2013 considera que  se cumple el criterio de transparencia cuando el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carta económica que supone el contrato (su verdadero coste a cambio de la prestación que se quiere obtener)   como la carga  jurídica del mismo  (posición jurídica y reparto de los riesgos).

Por su parte,  en la STS de 9 de mayo de 2013 se alude a un doble control de transparencia:

  1. Si la cláusula no es transparente, aunque defina el objeto principal del contrato, debe pasar el control de abusividad.
  2. Si el adherente es consumidor, el control de transparencia incluye el control de comprensibilidad real: el consumidor debe percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y incide o puede incidir en su obligación de pago, y debe tener un conocimiento real y razonablemente completo de su efecto sobre la economía del contrato.

 La falta de transparencia puede llevar a su consideración como “no incluida” en el contrato.

Y si se trata de un consumidor, una cláusula incomprensible se debe considerar como abusiva.

Si la cláusula es simplemente dudosa o ambigua, se utilizaría la regla “contra proferentem”.

Claridad

Se refiere tanto a la legibilidad como al lenguaje empleado, de manera que las cláusulas no sean excesivamente complejas.

Concreción

Las cláusulas deben describir de firma cierta y directa sus efectos y los términos que las componen. No sería una concreta una cláusula que exprese términos de manera parcial.

Sencillez

No se consideran sencillas las cláusulas que requieran para su comprensión conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un adherente medio.

Análisis de abusividad

Para analizar la abusividad se debe estar a la Directiva 93/16 CEE y a lo dispuesto por el TRLGDCU.

El artículo 82 del TRLGDCU  se establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En magistrado  en su sentencia resume las notas generales que caracterizan las cláusulas abusivas:

a) Estipulaciones no negociadas individualmente: Prerredactadas por el empresario y que sobre las que el consumidor no haya podido influir.

b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor.

c) Contravengan las exigencias de la buena fe.

d) Se estipulen en perjuicio del consumidor.

e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En el caso de autos, se contrató un préstamo hipotecario por 170.000 euros con dos fiadores solidarios.

En primer lugar, se considera que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, por reunirse los requisitos a los que antes nos hemos referidos.

El  control de incorporación se supera al considerar probado que la escritura se leyó en la notaría ( aunque no hay prueba alguna de que se proporcionase otra información adicional).

Tratándose de consumidores, el siguiente paso a realizar es el control de transparencia (artículo 80.1 TRLCU): Conocimiento por el adherente de la carga económica y jurídica.

Las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y establece una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria.

No hay prueba de que se explicasen las implicaciones de dichas cláusulas.  Por tanto, no superan la claridad necesaria para superar el control de transparencia:

  1. Falta información sobre que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  2. No se aportó información distinta a la de la escritura, ni se realizaron simulaciones para explicar su funcionamiento.
  3. No se informó sobre su carga económica.
  4. Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas.

Y la intervención del Notario no acredita que se informase sobre la carga económica y jurídica del contrato (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013). La intervención notarial afecta al control de inclusión pero no al de transparencia.

En definitiva, se declaran nulas las cláusulas de afianzamiento y la de responsabilidad ilimitada de la parte prestataria.

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