¿Qué es el escrow?

escrow

 

Mediante el pacto de escrow se deposita una cantidad, Wert, documento u objeto en un tercero de buena fe para asegurar el cumplimiento de un contrato.


De esta manera se permite dotar de seguridad jurídica a contratos en los que pueden quedar aspectos por determinar y se puede garantizar que unas concretas estipulaciones serán cumplidas con toda seguridad sin tener que recurrir a otros mecanismos legales.

ER escrow se utiliza generalmente para operaciones de cierta envergadura como compra de bienes inmuebles, o sociedades y recientemente, se ha popularizado como sistema de protección contra el fraude, especialmente en transacciones en las que comprador y vendedor se encuentran a una cierta distancia o no hay una relación de confianza entre ellos, como pueden ser las compras por internet.

Un ejemplo puede ser la compra de un inmueble que tenga un embargo de la seguridad social por una determinada cantidad. Este tipo de “flecos” podría impedir el cierre de una operación. Durch escrow, se puede asegurar que esa deuda se pagará depositando su importe en una cuenta escrow. Normalmente el vendedor cumplirá con dicha obligación y en ese caso, se liberará la parte del importe de la compra que quedó reservada para dicho fin en una cuenta escrow. En caso de que no se cumpla, el importe de la cuenta escrow, es recuperado por el comprador.

¿Quién es el agente escrow?

ER agente escrow se encarga de recibir el importe de la cuenta, comprobar el cumplimiento de la condición y entregar finalmente ese importe a quien corresponda.

La función de agente escrow, o depositario de confianza, que vele por el cumplimiento de las cláusulas acordadas, puede ser realizada por cualquier entidad o persona física: No hay establecida regulación alguna al respecto. Hay empresas dedicadas a actuar como agente escrow, especialmente en el ámbito de compras por Internet, incluso bancos que ofrecen este servicio. NICHTSDESTOWENIGER, en el entorno jurídico latino, y especialmente teniendo en cuenta el aspecto de la confianza, contamos con la figura del Notar, que es a mi entender el agente escrow por excelencia: interviene en la conclusión del contrato y goza de la confianza suficiente entre las partes como para poder ser el depositario de esos fondos y entregarlos cuando se acredite el cumplimiento de la prestación acordada. De hecho el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, tiene previstas las Actas de Depósito en los artículos 216 UND 217. El notario puede recibir objetos, valores, documentos o cantidades, pero su admisión es voluntaria y siempre limitada al respeto a las leyes y al orden público. Y podrá depositarlos en un banco o caja de seguridad, indicándolo en el Acta, que sólo podrá ser abierta por el notario o su sustituto legal.
ER agente escrow puede limitarse a la restitución del objeto depositado una vez cumplidos los requisitos. Dann, se trataría de una figura entre el mandato y el contrato de depósito. Pero también puede ir un paso más allá y resolver los posibles conflictos que pudiesen surgir sobre el contrato, convirtiéndose en un verdadero árbitro.

Aplicaciones del escrow

DIE pactos de escrow se vienen aplicando cada vez con más frecuencia.

En compras a distancia (por ejemplo por Internet) se suele utilizar el escrow para asegurarse de que el bien será entregado y corresponderá a las especificaciones indicadas y a su vez, se pagará el precio.

IN Immobilienrecht, ER escrow se emplea entre otros fines para asegurarse de que:

  • Se levantarán cargas que afecten a un inmueble.
  • Se pagarán determinados impuestos cuya responsabilidad recae directamente sobre el inmueble y que en caso de impago podrían perjudicar al comprador.
  • Se obtendrá la cédula de habitabilidad.

En compraventa de empresas, es habitual que un porcentaje del precio (en torno a un 10%) quede en una cuenta escrow por un plazo de tiempo (uno o dos años) como garantía de que no se produzcan reclamaciones de proveedores o clientes a las que se tendría que enfrentar el nuevo propietario.

En el ámbito de servicios informáticos, es frecuente que el escrow se utilice para que quede depositado el código fuente de una aplicación: La empresa que compra la aplicación, corre el riesgo de que el proveedor de informática desaparezca, aunque no quiere comprar el código fuente. Se puede depositar dicho código en un agente escrow, de manera que en caso de que el proveedor de la aplicación informática cierre, la empresa pueda acceder al código fuente y continuar con el uso de dichos programas.

El escrow ante el Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre un caso de escrow in der Rechtssache 24 Oktober 2014.

En Banco Occidental de Descuento (BOD) se interesa por la compra del Banco de Venezuela, entidad en la que el Banco de Santander (BS) tiene un significativo paquete de acciones. Se firma un contrato de escrow por el que el BOD deposita 150.000.000$ en una cuenta del Banco de Santander. Mittlerweile, el Banco de Santander deberá devolver el importe de la cuenta escrow más otros 150.000.000$ si no se produce la compraventa. El Gobierno Venezolano no autoriza la operación y por tanto, no se produce la venta.

El BOD formuló demanda de juicio ordinario contra BS ejercitando la acción resolutoria del contrato de escrow por imposibilidad legal sobrevenida y subsidiariamente la acción de enriquecimiento sin causa, reclamando que se le devolviesen los 150.000.000$ entregados en el escrow, gesetzlichen Zinsen.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Recurrido el fallo, die Audiencia Provincial considera que no concurren los requisitos de imposibilidad legal sobrevenida y da la razón al BS.

El BOD interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo que lo desestima.

Für den Verwaltungsrat, las partes pueden configurar una relación compleja sin ajustarse a los tipos preestablecidos en la ley, por la consagración de la libertad contractual y la autonomía privada que hace el artículo 1255 BGB. ER escrow tiene un marcado carácter instrumental respecto del negocio querido por las partes y su función es la de asegurar la correcta ejecución de los pactos. El agente de escrow realiza una función referenciada al contrato de mandato y al contrato de servicios pero no es imprescindible su existencia para encontrarnos ante un verdadero escrow. Y su funcionamiento es similar al de las arras penitenciales.
El Tribunal Supremo considera que el riesgo de la autorización por el Gobierno Venezolano recaía en el BOD, desestima el recurso y el Banco de Santander se queda definitivamente con el importe de la cuenta escrow.

Más allá de estos casos de cifras extraordinarias y de contratos de gran complejidad, ER escrow puede dar seguridad jurídica en cualquiera de sus operaciones comerciales.

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