Sin test, hay indemnización

sin test indemnizacion

Si el banco no hizo el test de idoneidad, habiendo asesoramiento, es causa suficiente para reclamar una indemnización.

Este es el criterio, adoptado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las Sentencias de 10 de julio de 2015 y de 13 de julio de 2015. Siendo dos sentencias sobre la misma cuestión y en el mismo sentido, crean jurisprudencia aplicable por tanto a los casos que se puedan plantear.

Ambas sentencias resuelven casos muy similares.

Se trata de colocaciones de unos bonos estructurados o bonos autocancelables, denominados “Bonos Fortaleza” por Bankinter.

Los clientes compraron en un caso 50.000 euros y en el otro 70.000 euros, ambos en Bonos Fortaleza, comercializados por Bankinter, en febrero de 2008. Como consecuencia de la quiebra del emisor, la mercantil Lehman Brothers, los clientes perdieron toda su inversión (salvo lo que pudiese resultar de la liquidación).

En ambos casos se reclamó en primer lugar la anulación por error en el consentimiento, y subsidiariamente la indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones del banco.

En los dos casos, los Juzgados de Primera Instancia de Madrid números 40 y 92, estiman la demanda por el segundo motivo. Se rechaza la anulación de los contratos por error en el consentimiento, al considerar que se informó adecuadamente, pero se estima la segunda solicitud, de indemnización por los daños causados, al considerar que el banco incumplió sus obligaciones al no haber realizado el test de idoneidad, cuando había una relación de asesoramiento.
Bankinter apela ambos pronunciamientos y las salas 20ª y 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, estiman el recurso y descartan la responsabilidad por daños del banco, al considerar que no existía relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad y el resultado de la pérdida de la inversión. Para la Audiencia, el incumplimiento del banco al no haber realizado test de conveniencia ni test de idoneidad no afectaba al contenido obligacional del contrato.

Así que los clientes recurren ante el Tribunal Supremo.

Alegan en sendos recursos de casación los motivos siguientes:

1º Infracción del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores: Existe una doctrina jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de diligencia, buena fe e información sobre inversiones financieras, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los danos y perjuicios sufridos. Y en este sentido se cita la Sentencia 244/2013 de 18 de abril que indica que dicho incumplimiento “constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos”.
De esta manera:
a) El Banco debe identificar el perfil financiero de los clientes estableciendo su nivel de riesgos y sus preferencias y objetivos de inversión.
b) Esta información insuficiente o defectuosa es causa suficiente para obtener una indemnización por los perjuicios sufridos.

2º Infracción del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores: La obligación de información es activa y no de mera disponibilidad, y se cita la STS 244/2013 de 18 de abril.

El Tribunal Supremo estima los dos motivos y hace las siguientes puntualizaciones.

1.- Normativa

En cuanto a la normativa aplicable al momento de la colocación (febrero de 2008), aunque no había entrado en vigor el RD 217/2008 (que fue publicado en el BOE al día siguiente de la colocación, el 16 de febrero de 2008) y se estaba en el período transitorio de 6 meses de la Ley 47/2007, dicho plazo no afectaba a las garantías de información que se reconocen al inversor no profesional: El banco tenía la obligación de realizar el test de conveniencia o idoneidad.

2.- Asesoramiento financiero

Para determinar si había asesoramiento y por tanto, era necesario realizar el test de idoneidad, hay que estar a la doctrina de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 S.L. C-604/2011): La existencia de asesoramiento no depende de la forma en que se ofrece el producto al cliente, sino que la valoración debe realizarse con los criterios el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición del asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE.: Hay asesoramiento cuando se hace una recomendación a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se pretende como conveniente para esa persona, o se basa en una consideración de sus circunstancias personales (independientemente de si se divulga a través de canales de distribución o va destinada al público).

3.- Cláusulas de exoneración

Los deberes inherentes al test de idoneidad no pueden considerarse cumplidos con la mención de los contratos de que “el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor”.

4.- El incumplimiento del banco

El artículo 76 bis 6 de la LMV, en su versión aplicable al caso, establece que:

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Es decir, establece básicamente dos obligaciones:
a) Recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista (para poder recomendarle servicios).
b) Abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros, mientras que no obtenga dicha información.

La Sala, concluye, que aunque se haya cumplido con el deber de información, si hay asesoramiento, y no se hizo el test de idoneidad, este incumplimiento es causa jurídica suficiente para tener derecho a una indemnización por la pérdida de la inversión:

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Se estima el recurso de casación, y se confirma la sentencia de la primera instancia que declara el derecho a obtener una indemnización por la pérdida de la inversión al no haberse realizado el obligatorio test de idoneidad.

En resumen, si le colocaron un producto financiero complejo con asesoramiento del banco y no le hicieron test de idoneidad, tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

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