Sin test, hay indemnización

sin test indemnizacion

Si el banco no hizo el test de idoneidad, habiendo asesoramiento, es causa suficiente para reclamar una indemnización.

Este es el criterio, adoptado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las Sentencias de 10 July 2015 and 13 July 2015. Siendo dos sentencias sobre la misma cuestión y en el mismo sentido, crean jurisprudencia aplicable por tanto a los casos que se puedan plantear.

Ambas sentencias resuelven casos muy similares.

Se trata de colocaciones de unos structured bonds the Bonus autocancelables, called "Bonos Fortaleza"By Bankinter.

Los clientes compraron en un caso 50.000 euros y en el otro 70.000 euros, ambos en Bonos Fortaleza, comercializados por Bankinter, in February 2008. Como consecuencia de la quiebra del emisor, la mercantil Lehman Brothers, los clientes perdieron toda su inversión (salvo lo que pudiese resultar de la liquidación).

En ambos casos se reclamó en primer lugar la anulación por error en el consentimiento, y subsidiariamente la indemnización por los daños y perjuicios causados by incumplimiento de las obligaciones del banco.

En los dos casos, los Juzgados de Primera Instancia de Madrid números 40 and 92, estiman la demanda por el segundo motivo. Se rechaza la anulación de los contratos por error en el consentimiento, al considerar que se informó adecuadamente, but se estima la segunda solicitud, de indemnización por los daños causados, al considerar que el banco incumplió sus obligaciones al no haber realizado el test de idoneidad, cuando había una relación de asesoramiento.
Bankinter apela ambos pronunciamientos y las salas 20ª y 21ª de la Provincial Court of Madrid, estiman el recurso y descartan la responsabilidad por daños del banco, al considerar que no existía relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación de realizar el test the suitability y el resultado de la pérdida de la inversión. For Hearing, el incumplimiento del banco al no haber realizado test de conveniencia ni test de idoneidad no afectaba al contenido obligacional del contrato.

Así que los clientes recurren ante el Supreme Court.

Alegan en sendos recursos de casación los motivos siguientes:

1º Infracción del artículo 79 of the Securities Market Act: Existe una doctrina jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de diligencia, buena fe e información sobre inversiones financieras, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los danos y perjuicios sufridos. Y en este sentido se cita la Sentencia 244/2013 of 18 de abril que indica que dicho incumplimiento “constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos”.
In this manner:
a) El Banco debe identificar el perfil financiero de los clientes estableciendo su nivel de riesgos y sus preferencias y objetivos de inversión.
b) Esta información insuficiente o defectuosa es causa suficiente para obtener una indemnización por los perjuicios sufridos.

2º Infracción del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores: The obligación de información es activa y no de mera disponibilidad, y se cita la STS 244/2013 of 18 April.

El Tribunal Supremo estima los dos motivos y hace las siguientes puntualizaciones.

1.- Regulations

En cuanto a la normativa aplicable al momento de la colocación (February 2008), aunque no había entrado en vigor el RD 217/2008 (que fue publicado en el BOE al día siguiente de la colocación, the 16 February 2008) y se estaba en el período transitorio de 6 meses de la Ley 47/2007, dicho plazo no afectaba a las garantías de información que se reconocen al inversor no profesional: El banco tenía la obligación de realizar el test de conveniencia o idoneidad.

2.- Asesoramiento financiero

Para determinar si había asesoramiento y por tanto, era necesario realizar el test the suitability, must be the doctrine of STJUE of 30 May 2013 (Genil case 48 S.L. C-604/2011): The existence of advice is not dependent on how the product is offered to the client, but the assessment must be made with the criteria of Article 52 Directive 2006/73 which clarifies the definition of investment advice Article 4.4 the Directiva 2004/39 / EC.: There advice when a recommendation is made to a person in his capacity as an investor or potential investor, It is intended as suitable for that person, o se basa en una consideración de sus circunstancias personales (independientemente de si se divulga a través de canales de distribución o va destinada al público).

3.- Cláusulas de exoneración

Los deberes inherentes al test de idoneidad no pueden considerarse cumplidos con la mención de los contratos de que “el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor”.

4.- El incumplimiento del banco

Article 76 to 6 the LMV, en su versión aplicable al caso, states:

6. When providing the service of investment advice or portfolio management, the entity obtain the necessary information about the knowledge and customer experience, included if potential customers, in the investment field relevant to the type of product or particular service in question; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, in order that the entity may recommend investment services and financial instruments that suit. When an entity does not obtain this information, not recommend investment services or financial instruments to the client or potential client. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Namely, establece básicamente dos obligaciones:
a) Recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista (para poder recomendarle servicios).
b) Abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros, mientras que no obtenga dicha información.

The Lounge, concludes, that aunque se haya cumplido con el deber de información, si hay asesoramiento, y no se hizo el test de idoneidad, este incumplimiento es causa jurídica suficiente para tener derecho a una indemnización por la pérdida de la inversión:

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, so that, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Se estima el recurso de casación, y se confirma la sentencia de la primera instancia que declara el derecho a obtener una indemnización por la pérdida de la inversión al no haberse realizado el obligatorio test de idoneidad.

In summary, si le colocaron un producto financiero complejo con asesoramiento del banco y no le hicieron test de idoneidad, tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

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