Subcontratación en exclusiva, “bid rigging” y defensa de la competencia

defensa de la competencia

Una subcontratación en exclusiva puede infringir la Ley de Defensa de la competencia.

Sin embargo, para declarar la nulidad de dicha cláusula de exclusividad, es necesario que las partes lo aleguen cuando nos encontremos en un litigio civil.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ha resuelto uno de estos casos en su sentencia de 23 de junio de 2016.

La empresa “Conal Tecnología S.L.,” (en adelante “Conal”) fue contratada para la construcción de una fábrica de zumos y concentrados en Fraga, por la sociedad “Zumos Catalano Aragoneses” (“Zucasa”). El contrato “llave en mano” ascendía a 6.900.000€ más IVA. A su vez “Conal” subcontrató el montaje de los elementos de la instalación a la empresa “Agrupación de Empresas, Automatismos, Montajes y Servicios” (“AMS”).

En el contrato entre Conal y AMS figuraba una cláusula de exclusividad por la que AMS se comprometía a no realizar trabajo alguno de ampliación de la instalación, nuevas instalaciones o modificaciones de las existentes directamente para Zucasa y sin la intermediación de Conal. Si AMS recibía cualquier consulta o petición de oferta, debería derivarla a Conal. Y AMS se comprometía a abonar el 30% de los importes cobrados de Zucasa en concepto de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de dicha cláusula de exclusividad.

Cuando terminaron los trabajos de la primera instalación, Zucasa decidió desarrollar una segunda fase, para lo cual, contrató directamente a AMS el montaje de la planta por importe de 2.135.000€ más IVA. Conal reclamó su 30% más IVA de dicho importe.

El Juzgado de Primera Instancia de Burgos en sentencia de 31 de julio de 2015 estimó la demanda de “Conal” contra “AMS”, y declaró que la demandada había incumplido el pacto de exclusividad y por tanto le condenó al pago del 30% de lo cobrado de “Zucasa”, con imposición de costas. No entró a valorar la posible ilegalidad por infringir la normativa de defensa de la competencia. Consideró que la cláusula de exclusividad estaba amparada por el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil.

“AMS” interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. La Sección, desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.

El litigio se planteó entre las partes, discutiendo fundamentalmente si la cláusula de exclusividad afectaba sólo a la primera fase o también a las contrataciones futuras. La Audiencia rechaza las alegaciones de AMS.

Sin embargo, le dice al demandado, que podía haberse defendido utilizando la vía de la Ley de Defensa de la Competencia y solicitando la nulidad de la cláusula.
Se trata de una cláusula de “manipulación de las licitaciones” (“bid rigging” en inglés): Uno de los posibles ofertantes llega a un acuerdo de abstenerse de realizar una oferta en función de las ventajas que le ofrece su competidor directo: Se perjudica al comprador (que pierde a uno de sus potenciales proveedores) y a la eficacia del mercado.

Dichos acuerdos vienen prohibidos por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. Y en su artículo 1.2 se dice que son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en dicha Ley.
En definitiva, el demandado se podría haber ahorrado una suculenta cifra, alegando la nulidad de dicha cláusula de exclusividad. Sin embargo, ninguna de las partes se refirió a dicha circunstancia y estando en el ámbito civil, el Tribunal no puede actuar de oficio.

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