Swaps: Doctrina del error por el Tribunal Supremo

swap

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina muy clara sobre el error en el consentimiento en la colocación de Swaps o permutas financieras.

En esta entrada, hacemos una revisión de esta doctrina, recogiendo las sentencias más recientes sobre swaps.

1.- La colocación de swaps entre clientes minoristas “empieza mal” desde el principio:

Para el Tribunal Supremo se parte de la base de que los swaps no son un producto adecuado para consumidores ni para pymes. Esa “inadecuación” solamente puede ser compensada con un estricto cumplimiento del deber de información.

STS de 8 de abril de 2016:

“se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegara asumir en el futuro”.

2.- Las obligaciones básicas de las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión son cuidar los intereses del cliente, informar al cliente, e informarse sobre el cliente:

STS de 8 de abril de 2016:

“En suma, la normativa contenida en la LMV pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas”.

3.- La falta de información sobre el swap y sus riesgos vician el consentimiento:

STS de 8 de abril de 2016:

“lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». A lo que debe añadirse que el contrato y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las especificaciones de claridad y transparencia que exigía la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo”.

Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014:

 “el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato”.(….) En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”.

4.- La obligación de informar adecuadamente  al cliente y de informarse sobre las circunstancias del mismo se aplica tanto a swaps anteriores a la entrada en vigor de la normativa MiFID como a los posteriores:

STS 29 de marzo de 2016:

“En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”.

5.- La omisión del test permite presumir el error:

Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 :

“La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

6.-  El error es esencial al afectar a las presuposiciones que se hacía el cliente:

STS 8 de abril de 2016:

“6.- En lo relativo al error como vicio del consentimiento, no tenemos más que remitirnos nuevamente a la tan citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 , que dice: «Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.

7.- El error es sustancial al recaer sobre los elementos esenciales que determinan el consentimiento:

STS 29 de marzo de 2016:

“Hemos declarado que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error en esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento”.

8.- Salvo petición expresa por iniciativa del cliente, la colocación por el banco es “asesoramiento financiero”:

Este asesoramiento financiero, refuerza los deberes de información y exige la realización de un test de idoneidad:

STS de 8 de abril de 2016:

“A la vista de los hechos declarados probados en la instancia y no revisables en casación, no se desprende que la actuación del banco se limitara a la de un mero ejecutor de una orden del cliente, de forma que, de acuerdo a la reiterada doctrina de esta Sala, reflejo del criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ): «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente” ( apartado 53) y del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros»; aclarada por el art. 52 Directiva 2006/73/CE , «[s]e entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)»; parece evidente que se prestó un servicio de asesoramiento y que el test que se tenía que haber realizado era el de idoneidad”.

9.- La contratación de varios swaps no impide el error en el consentimiento:

STS de 8 de abril de 2016:

“De esta forma resulta palmario que la entidad bancaria no solo no se aseguró de que Nexcopolimer, S.L. reunía las condiciones precisas para la suscripción del contrato de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, que, desde luego, dada la sofisticación del producto, no pudo entenderse cumplido con una explicación de quince minutos antes de firmar el contrato. Lo que no puede ser compensado (o llenado el vacío informativo) por el simple hecho de que el mismo administrador de la entidad hubiera contratado otro y otros productos similares para otra sociedad que también administraba (Toful de Mar, S.L.), que presentan las mismas vicisitudes del que ahora se analiza”.

10.- El error es excusable porque habitualmente concurren las siguientes circunstancias:

a) La exigencia es menor cuando el cliente es inexperto ( sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 )

b) La entidad financiera tiene la obligación de informar adecuadamente.

c) no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera  (STS 8 abril 2016).

d) La obligación de informar del banco es activa y no de mera disponibilidad (Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013)

STS 8 de abril de 2016:

“Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios”.

STS 29 de marzo de 2016:

“Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. (….) Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico”.

11.- El hecho de que el cliente sea una empresa no impide la existencia del error:

STS 29 de marzo de 2016:

“7.- El hecho de que los clientes sean sociedades mercantiles no supone que deban descuidarse los deberes de información de las entidades financieras, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (recordemos que las mercantiles demandantes se dedican a ámbitos ajenos al mundo financiero como la hostelería, las pompas fúnebres, la imprenta o la edición de una publicación local), y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria ofinanciera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre)”.

12.- La falta de información sobre el coste de cancelación determina conlleva la existencia del error.

Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre:

“Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume”.

STS 29 de marzo de 2016:

“9.- Sobre este último extremo, tiene dicho esta Sala (entre otras, sentencia 31/2016, de 4 de febrero ) que es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap, que tampoco se facilitó en este caso.(….) cuando el cliente no es un profesional del mercado financiero o un cliente con mucha experiencia y conocimiento en este tipo específico de contratos, es necesaria una información adecuada sobre dichos costes, no bastando, como tiene dicho esta Sala, una vaga referencia a que se realizará a precio de mercado, pues, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: no se sabe quién realizará el cálculo, de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración; faltan algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.”.

13.- La información de los folletos y contratos, no es suficiente:

STS 29 de marzo de 2016:

“El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, como entiende la Audiencia al afirmar que «en el contrato se expresa y explica cuando el cliente recibe y cuando paga». Como ya hemos recordado en otras ocasiones, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). «En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que  contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.» ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco los folletos contenían la información adecuada sobre la entidad real de los riesgos que asumía el cliente al contratar el swap, puesto que no se le hacía saber la entidad real de los riesgos que asumía en el caso de que el índice económico de referencia sufriera importantes bajadas, que eran los de sufrir pérdidas económicas muy relevantes en relación con el nocional de los contratos. Tampoco se contenía en los folletos información adecuada sobre el coste de cancelación. Es obligación del banco asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, tal y como se ha expuesto. También es necesaria una información adecuada sobre los costes que la cancelación anticipada puede suponer al cliente”.

15.- El banco debe informar sobre la existencia de un conflicto de intereses y sobre el valor inicial de mercado del Swap:

Sentencia 549/2015, de 22 de octubre:

“debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente…. Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente”.

16.- El pago de las liquidaciones negativas no impide la existencia del error:

STS 29 de marzo de 2016:

“13.- Tampoco resultan asumibles los argumentos utilizados por la Audiencia para presumir el conocimiento sobre las características de los swaps contratados como el hecho de la existencia de liquidaciones negativas desde los primeros momentos de la vida de los contratos, la suscripción de varios contratos sucesivos o el largo período de tiempo transcurrido hasta que se formularon las reclamaciones al Defensor del cliente de BBVA”.

17.- La contratación de varios swaps no impide la existencia del error:

 STS 29 de mayo de 2016:

“Respecto de los datos anteriores a la suscripción de los contratos, tales como la previa suscripción de otros contratos de swap, porque lo que excluiría la existencia del error sería la prueba de que al contratarlos, se informó adecuadamente a los clientes, razón por la cual la falta de información al celebrar los contratos posteriores no podría considerarse como causante de error sustancial y excusable. Pero solo por haber concertado otros contratos anteriormente no puede considerarse excluida la existencia de error, pues es necesario que al celebrar esos contratos se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, pues solo de ese modo sería innecesario volver a facilitarle la información al contratar posteriormente el mismo tipo de productos”.

18.- El comportamiento posterior del cliente no impide la existencia del error:

STS 29 de marzo de 2016:

“Respecto de los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores no pueden excluir la existencia del error al contratar. Además, esta Sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”

Para resumir, la STS de 8 de abril  hace un extracto de las reglas sobre el error en el consentimiento en los contratos de swap:

“7.- De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

  1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
  2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
  3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
  4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le esexcusable al cliente.
  1. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

En definitiva,  hay suficientes Sentencias del Alto Tribunal sobre swaps o permutas financieras para que la doctrina del error quede definitivamente consolidada.

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