Swaps “encadenados” del Santander declarados nulos por el Tribunal Supremo

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El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de cuatro Swaps del Banco Santander, contratados por una pyme, en Sentencia de 16 de diciembre de 2015.

De la misma,  cabe destacar la reafirmación (por enésima vez) de que la carga de la prueba de la cumplimentación de los deberes de información, tanto antes como después de la entrada en vigor de la normativa mifid, corresponde a la entidad financiera.

También es muy importante la consideración de que a pesar de haber cuatro contratos de “Swap” sucesivos, se aprecia la existencia de error en el consentimiento. En muchas sentencias, la existencia de varios swaps llevaba a la conclusión al Juzgador a la imposibilidad de concurrencia de error. Esta Sentencia del Tribunal Supremo permite argumentar que esto no tiene por qué ser necesariamente así.

Una pyme dedicada a la fabricación y comercialización de jamones y embutidos con sede en Barbastro, concertó dos préstamos para la compra de una nave industrial y la adquisición de maquinaria.

Con el fin de reducir el impacto de las subidas del euribor, el Banco Santander les ofreció un swap en mayo de 2005, que fue novado en 2006 y en 2007.

En las sucesivas novaciones del swap, las condiciones favorecen cada vez más al banco, en perjuicio del cliente: se elimina una bonificación que el cliente tenía del 0.25% y se sube progresivamente la barrera.

En el año 2008 se firma un último swap, ligado a inflación, sobre un importe nocional de 300.000 euros. Dicho contrato “pretendía” realizar una función de cobertura por el futuro incremento salarial de la plantilla: El banco se obligaba al pago de la inflación anual real acumulada y el cliente pagaría un incremento fijo estipulado, cada año.

No consta que el banco hiciese entrega de documentación con anterioridad a la firma de los swaps.

A la vista de las liquidaciones negativas sufridas, la pyme demanda al banco, solicitando la nulidad por error en el consentimiento y subsidiariamente, una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barbastro declaró la nulidad de dichos contratos, con imposición de costas al banco.

La entidad financiera presentó recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 30 de mayo de 2012, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de la primera instancia.

Así que el Banco Santander, presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La carga de la prueba de la información

El Santander motiva su recurso extraordinario por infracción procesal en el artículo 469.1.4º de la LEC, en relación con el art. 24 CE y los arts. 316, 326 y 376 de la LEC. Considera que existe error en la valoración de la prueba. Dice que la sentencia no ha tenido en cuenta la contratación sucesiva de swaps, ni que fue asistido por sus asesores financieros y que la empresa tenía un importante volumen de ventas.

El Tribunal Supremo desestima el motivo, por que pretende impugnar valoraciones jurídicas, relativas a la insuficiencia de la información sobre los swaps y a la excusabilidad del error sufrido por un cauce procesal incorrecto.

En su recurso de casación el banco alega como motivo primero la infracción de la jurisprudencia de la presunción “iuris tantum” de validez de los contratos y al carácter excepcional de la apreciación de los vicios del consentimiento, así como por la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil.

El Alto Tribunal desestima el primer motivo, haciendo referencia a la STS de 20 de enero de 2014. La entidad financiera está obligada a suministrar una información comprensible y adecuada de los productos financieros que necesariamente debe incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”: El desconocimiento de estos riesgos, conlleva una representación mental equivocada y su error es esencial por que afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto.

En este caso, el cliente no es inversor profesional y no ha quedado acreditado que recibiera esta información clara y completa sobre los riesgos concretos.

“La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco”

Y la obligación de informar por parte del banco, incide en la concurrencia de la excusabilidad del error.

“El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el anexo del contrato de confirmación de swap”

Su mera lectura resulta insuficiente y el banco debe explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los riesgos concretos que se asumían.

El cliente, de haber conocido los verdaderos riesgos o costes, no habría contratado el producto.

El banco alega como segundo motivo, la existencia de actos propios de confirmación por la pyme, al haber pagado las liquidaciones y haber realizado tres permutas financieras.

La Sala desestima el motivo por que no concurre el requisito de conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1311 del Código Civil. No hay por tanto confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

El tercer motivo alegado por el banco es la incorrecta aplicación del artículo 6.3 del C.Civil. La Sala desestima el motivo, pues la nulidad se declara en base a la existencia de error en el consentimiento y no por infracción de normas imperativas.

En definitiva, se confirma la nulidad de los swaps con imposición de costas al banco.

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