Swaps: Inexistencia de error a pesar del incumplimento

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¿En qué casos considera el Tribunal Supremo que no ha existido error en el consentimiento a pesar de que esté probado el incumplimiento de los deberes del banco?


Los casos de reclamaciones por permutas financieras o swaps son mayoritariamente estimados en los tribunales a favor de los clientes. Sin embargo, en alguna ocasión la entidad financiera sale indemne. El análisis de estas situaciones es importante para evitar los riesgos cuando se interpone una reclamación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 resuelve uno de estos casos: Considera que no hubo error en el consentimiento al contratar un swap  ya que  los mismos administradores de la empresa habían contratado otro swap unos meses antes.  El Alto Tribunal no cambia su criterio consistente en que la contratación repetida de un producto financiero complejo no implica necesariamente conocimiento sobre el mismo, si no se prueba que en las anteriores ocasiones se informó adecuadamente. En este caso, se da la situación especial de que sobre el otro swap contratado por los administradores, había recaído sentencia firme de la Audiencia Provincial de Córdoba, que consideró que no había error y los administradores estaban adecuadamente informados. De esta manera dicho elemento se convierte en un “hecho probado” y como es sabido, en los recursos de casación ante el Tribunal Supremo no se entra a analizar los hechos probados sino solamente la valoración jurídica de los mismos.

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El 28 de mayo de 2008, la mercantil Domosur Servicios Inmobiliarios Globales S.L. (en adelante Domosur) contrató por teléfono un swap sobre un nocional de 700.000 euros con BBVA S.A. , que generó un coste por liquidaciones de 16.267’40 euros.

Los dos administradores de Domosur (Alexander y Eduardo) lo eran también de la sociedad Albar Siglo XXI S.L. (Albar). Como administradores de Albar, habían concertado un swap el 29 de abril de 2008 igualmente por teléfono.

El swap de Albar fue objeto de una acción de nulidad por error vicio que fue desestimada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de marzo de 2012. La Audiencia consideró que no había error vicio y que, en su caso, no sería excusable.

Domosur interpuso demanda contra BBVA S.A. solicitando la nulidad del contrato de swap de fecha 28 de mayo de 2008, reclamando el pago de 16.267’04 euros como importe resultante de las liquidaciones, más sus intereses legales. Denunció el incumplimiento de los deberes de información por la entidad. No se hizo test de idoneidad.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba dictó sentencia el 22 de marzo de 2013 estimando la demanda.

BBVA interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Córdoba que en sentencia de 13 de junio de 2013 lo estimó, revocando el fallo de la primera instancia. Para la Audiencia, si se acredita que el consentimiento en el swap de Albar fue válido, siendo los mismos administradores, difícilmente se podría alegar que el swap de Domosur estuviese viciado por falta de conocimiento esencial del producto y sus riesgos. En la sentencia de Albar se consideró que se trataba de un cliente profesional, que sus socios tenían una amplia experiencia, que uno de los administradores tenía estudios de ciencias empresariales y en definitiva, tenía conocimientos financieros y experiencia en productos de inversión.

Así que Domosur interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se basó en la errónea extensión del efecto de la cosa juzgada de la sentencia de Albar a Domosur. El Alto Tribunal desestima el motivo porque la sentencia recurrida no aplica la eficacia de cosa juzgada material sino que declara probado, mediante una presunción judicial que también en este caso el administrador debía conocer las características del producto contratado.

El recurso de casación se sustentó en la infracción de los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 48,2,h) de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y el art. 78 de la Ley 24/88 de 24 de junio, de Mercado de Valores.

Se desestima el recurso por que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del Swap.

La Sala nos recuerda su jurisprudencia sobre el cumplimento del deber de información de las entidades financieras:

“i) «es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios» ( sentencia 689/2016, 23 de noviembre , con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre ).

ii) «no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). (…) no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( Sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

iii) «El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.
»Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma […]» ( Sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).”

A pesar de dicha doctrina, en este caso, la sentencia recurrida concluye que no ha existido error, pero no porque haya quedado acreditado que el banco hubiese cumplido con sus deberes que le imponía la normativa MIFID (pues “entre otras cosas” no hizo el test de idoneidad), sino porque al haber concertado los administradores otro swap similar para otra sociedad, sobre el que hay una sentencia firme que declara cumplidos estos deberes de información, se presume que ya contaban con el conocimiento necesario sobre dicho producto.

El incumplimiento de los deberes de información genera una presunción de error. Pero esta presunción se puede “romper” al haberse declarado probado en otra sentencia que habían sido informados correctamente.

Además, en el caso de Domosur, la Audiencia considera un hecho probado que conocían las características del producto y sus riesgos. Y en casación, no se puede realizar una nueva valoración de la prueba.

En definitiva, se desestiman los recursos se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que desestima la demanda de Domosur.

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