Swaps: Precisiones del Tribunal Supremo la información necesaria

swap

 

El Tribunal Supremo ha precisado la información que debe proporcionar la entidad financiera para cumplir con su deber a la hora de colocar un swap.

Esta es la parte, a mi entender más interesante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015.

En la misma, se rechazan las alegaciones más habituales de los bancos y al final se contienen las directrices de lo que sería necesario para que la información fuese suficiente a la hora de colocar un swap.

La mercantil “Elder Medio Ambiente Vitoria S.L.L.” (en adelante Elder) contrató con el Banco Santander un contrato marco en junio de 2004, dentro del cual se concertó un swap tipo “collar bonificado”. En octubre de 2006 se cancela dicho contrato y doce días después contratan otra permuta financiera denominada “swap bonificado reversible media”. Posteriormente contrataron un “swap de tipo de interés con opción de conversión unilateral y Cap con Knock-out” cancelando el swap anterior.

Como consecuencia de las pérdidas generadas por el último swap, Elder interpuso demanda.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar como falta de diligencia la firma de un contrato sin comprender su contenido o sin asesorarse. Además, consideró que la firma sucesiva de tres “swaps” excluye la existencia del error.

Elder recurrió el fallo y la Audiencia Provincial estimó el recurso considerando que el Banco Santander había incumplido la normativa aplicable, en concreto el Real Decreto 629/1993, que obligaba al banco a asegurarse de que el producto se adecuaba al cliente y de que el cliente comprendía los efectos y los riesgos de los swaps.
En el contrato hay un evidente desequilibrio entre las partes. De manera que si se hubiese entendido el funcionamiento del swap, el cliente no lo habría contratado. Además se debió informar sobre las expectativas de los mercados y de los tipos de interés y la bajada de tipos era más que previsible. Y añade que la suscripción de varios swaps encadenados se hace sin que se expliquen los beneficios o ventajas del producto. Las cláusulas de conocimiento del riesgo son genéricas y no conste que dichos riesgos hayan sido explicados.
Las cancelaciones anticipadas se hacían en perjuicio del demandante y no consta cómo calculaban los saldos ni se explicaban las consecuencias de la cancelación anticipada si la solicitase Elder.
Por último, Elder era una sociedad limitada laboral con capital de 9.000 euros y patrimonio de 90.000: un swap con nocional de 1.000.000 es un riesgo desproporcionado y desaconsejable, que solo puede explicarse por la acción comercial del propio banco. Se induce a la contratación a alguien que carece de perfil inversor y de medios financieros suficientes.
En definitiva, la Audiencia consideró acreditado el error en el consentimiento y de declaró la nulidad.

El Banco Santander interpuso recurso por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Centrándonos en el recurso de casación, el banco alega que no se acredita por Elder el error en el consentimiento y que en todo caso, el error habría sido posterior a la firma del contrato. Dice el banco que no concurre el requisito de excusabilidad “pues la demandante pudo haber buscado asesoramiento”. Por último manifiesta que la Audiencia no habría analizado la existencia de un nexo causal entre el error y la formalización del contrato.

La Sala del Tribunal Supremo desestima el recurso del banco.

Indica que ha reiterado la doctrina jurisprudencial (SSTS 20 enero 2014, 7 de julio de 2014, 8 de julio de 2014 y 26 se febrero de 2015) que “aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del llamado “swap” de intereses, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado”.

El error se produce en el momento de otorgar el consentimiento, aunque se puso de manifiesto con posterioridad, cuando se materializaron los riesgos.

Las cláusulas de manifestación de conocimiento y aceptación de los riesgos de una operación, no excluyen la concurrencia del error, dada la generalidad de dicho tipo de estipulaciones, carentes de una explicación de cuáles son los riesgos inherentes al contrato, y resultan vacías de contenido al resultar contradichas con los hechos (SSTS 18 abril 2013, 12 enero 2015).

El incumplimiento de los deberes de información hace que se presuma el error y su carácter excusable y trayendo a colación las SSTS de 20 de enero de 2014 y 10 de septiembre de 2014, indica:

“(….) si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.

Además, en cuanto a la alegación del banco en el sentido de que el cliente podría haber buscado asesoramiento, la Sala indica (refiriéndose a las SSTS de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015) que la obligación de información es activa, no de mera disponibilidad.

Frente a la alegación del banco de que había una confirmación tácita del contrato, la Sala indica que no hay confirmación alguna, a pesar de haber encadenado tres swaps, cancelando anticipadamente dos de ellos y aceptando las liquidaciones tanto positivas como negativas.
No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1.311 del Código Civil. Por tanto, no hubo confirmación de ningún tipo, ni expresa ni tácita.

En cuanto a las obligaciones de información del banco, la Sala realiza las siguientes precisiones:

1.- Debe informar del conflicto de intereses que se produce entre banco y cliente al firmar el swap: lo que gana uno lo pierde el otro y viceversa.

2.- Debe informar del valor de mercado inicial del swap o al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en e concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación. El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

3.- Si las posiciones son desequilibradas (beneficios limitados para el cliente, e ilimitados para el banco), ”la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental pare que el cliente puede comprender y calibrar los riesgos del negocio”.

4.- Para que exista asesoramiento no es imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento escrito. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, o que sea ésta la que ofrezca el producto al cliente recomendándole la contratación.

5.- El swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro de la aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores.

En definitiva, se desestiman los recursos del banco, se confirma la sentencia de la Audiencia y se le imponen las costas.

Estos puntos anteriormente citados sobre los swaps que viene a aclarar el Tribunal Supremo son de extraordinaria importancia porque se alegan sistemáticamente por las entidades financieras en los litigios sobre permutas financieras y de esta manera, los criterios a aplicar quedan evidenciados.

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