Categoría: Emprendedores y Startups

El pacto de socios es un acuerdo que regula las relaciones entre los socios para evitar problemas y anticiparse a los conflictos que pueden surgir en la vida de una sociedad.

Veremos mejor su utilidad con un caso práctico:

Luis, Pedro y Pablo han creado un programa de ordenador que pueden vender a nivel mundial. Luis es experto en marketing, Pedro es un fuera de serie programando y Pablo es un gran gerente.  Aunque la ilusión por su nueva empresa  parece hacer que se superen todos los escollos, Pablo ya ha pasado por otras experiencias en otras dos pequeñas empresas y quiere dejar claro desde el principio cómo quiere que funcionen las relaciones entre ellos,  en “la riqueza y en la pobreza, en la salud y en la enfermedad”……

Esta es la situación en la que normalmente se plantea la necesidad de un pacto de socios, aunque también se pueden firmar posteriormente, con motivo de la entrada de un inversor, o en empresas familiares.  Siempre es mucho más fácil firmar el acuerdo de socios cuando la situación y la colaboración son buenos, antes de que se empiecen a plantear los problemas.

El pacto de socios se crea separado de los estatutos sociales por dos motivos principales: por una parte puede que no admitan algunas de sus cláusulas en el registro mercantil y por otra, puede haber razones de confidencialidad que desaconsejen hacerlo público.

Al no estar en los estatutos, el pacto de socios no es oponible frente a terceros ni frente a la sociedad. Solo compromete a los firmantes. Podrá plasmarse en un documento privado, o elevarse a escritura pública ante notario.

Los pactos sociales se vienen empleando con más frecuencia por el fenómeno de las startups, en los que se plantean problemas por la entrada de inversores, venture capital y business angels, y por que la crisis ha hecho ver en muchas ocasiones su importancia y utilidad.

El pacto social soluciona el problema de la rigidez de los estatutos sociales.

Para garantizar su cumplimiento, se pueden incluir penalizaciones económicas, con relación al daño que se produzca. El importe de estas penalizaciones es moderable por el juez, en caso de conflicto.

Pasamos ahora a ver los principales puntos que suelen establecerse en los pactos de socios:

1.- Determinación de los salarios de los socios,

2.- Dividendos: cuando se puede repartir dividendo, como repartirlo y su cuantía, establecimiento de reservas, o parte de los beneficios que se debe dedicar a I+D.

3.- Administración de la sociedad: Como se realiza la administración de la sociedad, administradores solidarios o mancomunados, consejo de administración.

4.- Toma de decisiones: Limitación de las facultades del administrador: exigencia de mayorías reforzadas para la toma de determinado tipo de decisiones que por su relevancia puedan afectar al futuro de la sociedad, que en un principio pudieran corresponder a la administración.

5.- Gestión del día a día de la sociedad: suministro de información de datos clave con periodicidad semanal o mensual, a los socios.

6.- Transmisión de las acciones: este punto es muy amplio, pudiéndose establecer gran variedad de acuerdos, aunque los más frecuentes son los siguientes:
 Prohibición de transmitir durante cierto tiempo o a determinadas personas físicas o jurídicas.
 Derechos de adquisición preferente.
 “Clausula Andorrana”: un socio fija el precio de venta, y el otro elige si vende o compra.
 Clausula “Drag Along”: derecho de los socios a vender el 100% de la sociedad y arrastrar en la venta a los demás siempre que la oferta cumpla determinadas condiciones de precio mínimo y condiciones de pago. Así se evita que un minoritario bloquee una venta de la sociedad.
 Clausula “Tag Along”: derecho del socio a vender su participación conjuntamente con el otro socio que quiera vender sus participaciones a un tercero.
 La valoración de las acciones en caso de salida de un socio: Aquí se puede distinguir entre “good leavers” o los que se van “de buenas” y “bad leavers” o que se van  a las malas: según la salida sea de un tipo u otro, se pueden establecer valoraciones distintas de las participaciones.
 Cláusula de derechos de adquisición en función del rendimiento de los socios (“vesting”): se pueden establecer objetivos como ventas, clientes, facturación o cualquier otro.

7.- Compromiso de los directivos: La aportación de determinados socios trabajando para la sociedad puede ser muy valiosa: se puede obligar a que para mantener la condición de socio se desarrollen determinadas tareas para la empresa. El objetivo es garantizar la permanencia de los socios.

8.- No competencia y exclusividad por parte de los socios: no pudiendo desarrollar otras actividades.

9.- Valoraciones de activos aportados por los socios, como puedan ser software, dominios o cartera de clientes y delimitación de la propiedad intelectual.

10.- Previsión de posibles situaciones de bloqueo: establecimiento de mecanismos para evitar que no se puedan tomar decisiones y la sociedad quede bloqueada.

11.- Prevalencia del Pacto de socios frente a los estatutos de la sociedad: Se puede establecer que en el caso de que existiera algún conflicto entre ambos, prevalezca el pacto de socios.

12.- Duración del pacto de socios: Cuando entra en vigor y cuando deja de tener efecto.

13.- Confidencialidad: se establece el carácter confidencial del documento.

14.- Cláusula de salvaguarda: en el caso de que alguna cláusula del acuerdo sea declarada nula, el resto del acuerdo seguirá en vigor.

15.- Jurisdicción y legislación aplicable: acuerdo sobre tribunal competente y legislación a aplicar.

16.- Cláusula de arbitraje: como  forma más rápida y económica de resolver los conflictos, sometimiento a una corte arbitral y a su resolución.

Estas son las principales cláusulas que se suelen establecer aunque la casuística es muy amplia.

Si los socios dejan claros todos estos puntos, se evitarán muchos problemas futuros. Cuando vaya a crear una sociedad, le recomendamos encarecidamente, que busque un buen abogado y establezca un pacto de socios lo más completo posible: ahorrará dinero y dolores de cabeza.

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En las operaciones de compra de empresas, financiaciones, contratos de distribución  o de suministro importantes, se suele realizar una “auditoría” de la empresa objeto del proceso, para en la medida de lo posible evitar problemas posteriores. Comentamos en este post el contenido básico de una “Due Diligence” legal.

El alcance y profundidad de la  “due diligence legal” debe ser definida al principio por el destinatario del informe, aunque el coste de esta auditoría legal, pueda ser pagado por la empresa objeto de la misma.

Básicamente, se compone de los siguientes puntos:

1.- Revisión de los aspectos societarios: Se examinan los principales documentos e información societaria, como puedan ser:
a)Estatutos.
b)Apoderamientos.
c)Pactos parasociales.
d)Libros de la sociedad.
e)Posibles conflictos societarios.

2.- Revisión de aspectos contractuales: Examen de contratos, pactos y acuerdos que por su objeto o volumen resultan relevantes para el desarrollo y la continuidad de los negocios de la empresa. Se revisan tanto contratos vigentes, como vencidos que puedan generar contingencias y proyectados para firmar en el futuro. Permite tener una idea clara de las obligaciones y compromisos civiles, mercantiles y financieros asumidos por la empresa.

3.- Revisión de los aspectos relativos a la propiedad:
3.1: Propiedad de bienes muebles e inmuebles: revisión de la documentación relativa a los activos físicos de la empresa, sean estos muebles o inmuebles, así como la existencia de gravámenes, hipotecas o garantías sobre los mismos. Posesión de bienes cuya propiedad es de terceros. Especial énfasis en los bienes que resultan necesarios para el desarrollo del negocio y los relevantes por su valor.

3.2: Propiedad industrial e intelectual: verificación de marcas, signos distintivos, patentes, modelos de utilidad, licencias, en atención a la relevancia que puedan tener para el negocio.

4.- Revisión de los aspectos de derecho administrativo: Identificar el cumplimiento de las obligaciones administrativas, así como la existencia de todas las autorizaciones administrativas necesarias para el desarrollo de las actividades de la empresa.

5.- Revisión de los aspectos laborales: revisar los aspectos que puedan resultar problemáticos en relación al cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social.

6.- Revisión de litigios y procedimientos: Verificación del alcance de los procedimientos legales que tenga la empresa y que puedan afectar significativamente a la continuidad del negocio.

El examen de estos puntos, no nos da la garantía de que en el futuro se pueda plantear algún problema, pero permite aumentar nuestro grado de seguridad en una operación mercantil.

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La venta de su empresa, es un tema que debería estar en la agenda de todo emprendedor.  La gran mayoría de los negocios tienen ciclos y hay que aprovechar cuando todo va sobre ruedas para vender por que es posible que luego vengan tiempos peores. El que mejor conoce el sector y puede ver los peligros es el vendedor.  Por otra parte, en las distintas fases de la vida de la empresa, hacen falta capacidades muy diferentes: En el arranque de la empresa, el emprendedor con su esfuerzo y energía puede llevar todo adelante con un equipo pequeño, y controlando todo personalmente.  Cuando la empresa crezca, habrá que tener sistemas y mecanismos de control diferentes: no podrá llevarlo todo directamente.

Cuando llega el momento de la venta se suelen producir estos cinco errores principales:

1.- Negociar solamente “en la mesa” con el candidato a comprador y no crear un entorno competitivo, con más candidatos con el objetivo de optimizar el resultado. Cuantos más compradores y con “bolsillos más profundos” compitan por su empresa,  mejor será el resultado final.

2.- No negociar los términos materiales de la venta en la carta de intenciones.  La posición del empresario que vende tiene más fuerza al principio de la negociación, antes de firmar la carta de intenciones, porque puede buscar otro oferente.  Una vez la carta de intenciones está firmada, el empresario no podrá ir a otro oferente (al menos durante el plazo que se fije en la carta) pues ya se ha comprometido. Si los términos de la venta no estaban ya fijados, su posición negociadora pierde muchísima fuerza.

3.- Vender los activos en lugar de las acciones (si es una S.A.) o participaciones sociales (en caso de S.L.): La venta de la empresa se debe estructurar como la venta de acciones o participaciones sociales, no como venta de activos.  Esto es así, fundamentalmente por tres razones:  a) Fiscalmente, la venta de activos tributará al tipo del impuesto de sociedades, (25-30% en función del tamaño de la empresa)  que es mayor que el tipo para plusvalías (21% al 27%).
b) Si vendemos la sociedad entera, trasladamos al comprador las posibles responsabilidades de la empresa que pudiesen surgir en el futuro, aunque se pacten las correspondientes indemnizaciones.
c) Es más sencillo y requiere menos tiempo la venta de acciones o participaciones que vender por activos y luego liquidar la sociedad.

4.- No llevar las negociaciones mediante abogados: aunque esto suene a publicidad, es imprescindible para obtener el mejor acuerdo que la negociación la lleve un abogado.  El empresario que vende su empresa, lo hará una vez en su vida, o como mucho, 3 ó 4 veces. El abogado que se dedica profesionalmente negocia operaciones de compraventa, varias veces al año, y adoptando tanto las posiciones de comprador como la de vendedor. En frente, tendrá otros profesionales  que también viven de negociar, y que incluso tratarán de saltarse al abogado del empresario en beneficio de su postura. El empresario que vende, debe ser consciente de estas maniobras, establecer sus límites, pero dejar negociar a su abogado.

5.- No limitar las potenciales responsabilidades del vendedor: Cuando venda su empresa, querrá dormir tranquilo. Por ello es imprescindible que en el contrato de compraventa se incluyan cláusulas que limiten su responsabilidad después del cambio de propiedad.  Estas cláusulas de limitación de responsabilidad deben ser incluidas en la carta de intenciones. De esta manera, si después de hecha la venta, algo sale mal, el comprador puede reducir el precio solamente en una cantidad determinada y limitada. Este límite debería negociarse en un 10-15% de la operación.

Si se consigue evitar estos errores, con toda seguridad, la venta será más productiva.

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Contratar a un abogado puede ser una tarea difícil para una startup, especialmente si nunca lo ha hecho antes. Pero no por ello, deja de ser un asunto crucial. Con un abogado experto de su parte, podrá dedicar sus esfuerzos al desarrollo de su empresa, con la tranquilidad de tener “las espaldas cubiertas”.

Cuáles son los puntos principales a tener en cuenta cuando está buscando un abogado para su startup:

1.- ¿Qué cualidades tendría que tener el abogado?: En primer lugar, debería buscar un abogado con el que pueda confiar, la relación sea fluida y que tenga compromiso profesional con los temas relativos a las empresas y en concreto, con las startups.
Necesitará un abogado que sea competente responsable y que tenga experiencia en los temas que usted le planteará.  Busque un abogado con experiencia en su sector y en tamaños de empresa similares.  No es lo mismo abrir una  tintorería  que fundar una empresa de software. Tenga también en cuenta si para usted el tema es crítico (como los pactos en los estatutos sociales en la constitución de una sociedad) o es un tema menor en el que no se juega su futuro.

2.-¿Por qué necesito un abogado?: Incluso en los inicios de cualquier actividad, se le plantearán cuestiones relativas a tres mundos:
a) La Administración: la maraña de regulaciones le puede hacer incurrir en faltas que acarreen la correspondiente sanción.
b) Los clientes y “terceros”: se deben evitar los riesgos en sus interacciones con clientes, proveedores, empleados y público en general.
c) Los propios socios: Cuando hay más de una persona, es imprescindible establecer el funcionamiento de la relación y como se resolverán los inevitables desacuerdos que puedan darse.
Necesitará un abogado para crear una sociedad, contratar empleados, negociar contratos, conseguir financiación o proteger su propiedad industrial o intelectual.

3.- ¿Cuánto me costará un abogado? Se suele facturar de dos formas: O bien se acuerda una iguala, que es un pago que se hace todos los meses y en el cual habitualmente se suele cubrir todo el asesoramiento que necesite la empresa, o bien se presupuestan los trabajos en concreto que se quieren realizar.  La cuantía de la iguala depende del tamaño de la empresa (en facturación y en personal) y de la complejidad de las materias. Le conviene determinar con exactitud lo que está incluido o no incluido en la iguala, para evitar posibles desencuentros en el futuro.  Para una empresa pequeña, con una facturación inferior a 1.000.000 puede estar en torno a los 300 euros por mes.

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