Contrato Financiero a plazo: jüngste Rechtsprechung

contrato financiero a plazo

 

Los Tribunales vienen estimando mayoritariamente las reclamaciones sobrecontratos financieros a plazo”.

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In diesem Eintrag, recopilamos la jurisprudencia más reciente sobre loscontratos financieros a plazocon especial énfasis en los colocados por Banesto.

¿Que es un“Contrato Financiero a Plazo”?

El “Contrato Financiero a Plazo” es en realidad un depósito estructurado, de naturaleza similar a los bonos estructurados o bonos autocancelables. Algunas entidades financieras intentaban evitar someterse a los requisitos de información de Comisión Nacional del Mercado de Valores, al no lanzar una emisión. Se colocaba el mismo producto entre clientes de toda España aunque se decía que era un productopersonalizado” oder auch “diseñado y solicitado por el propio cliente”.

Son productos con vencimiento a medio plazo, cuya rentabilidad y devolución del principal (Investition) están ligadas a un activo subyacente que puede ser una o varias acciones individuales (Cesta de Acciones) o un índice (Dow Jones Eurostoxx 50, Ibex 35, Nasdaq, usw.). Manchmal, ER “contrato financiero a plazose repartía en dos períodos, uno de renta fijapura”, no ligada a ningún subyacente y otrahíbrida”, que funcionaba como un bono estructurado.

Se trata de un producto complejo que, para sercolocadoentre clientesno expertos”, exigía un deber reforzado de información que en la mayoría de las ocasiones no fue cumplido por las entidades financieras.

Sentencias sobre loscontratos financieros a plazo

Es abundante el número de sentencias estimatorias dictadas en relación a la colocación a consumidores del “Contrato Financiero a Plazo”, con omisión del cumplimiento de su deber de información. Una de las entidades más activas con estos productos fue Banesto, sucedido por Banco Santander.

La referencia para este tipo de casos está en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 Juni 2016, recaída sobre Bonos Convertibles del Banco Popular. Se trataba de un producto de similares características a loscontratos financieros a plazo”. Dicha sentencia indica que la cuestión clave es que se informe adecuadamente al cliente de lo que ocurrirá con el canje:

“El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, da jeder Investor weiß, dass der Wert der gehandelten Aktien nach oben oder unten liegen. Aber was Es kommt vor dem Austausch, nämlich, dass der Anleger klar sein, dass die Maßnahmen nicht erhalten Deshalb müssen unbedingt Wert entspricht dem Preis, zu dem die Anleihen gekauft, aber kann einen niedrigeren Marktwert, In diesem Fall haben Sie verloren, und zum Zeitpunkt des Austausches, alle oder einen Teil der Investition."

Er fügt hinzu::

“Es decir, das Unternehmen die Service-Bereitstellung müssen die Kunden die Investitionsbedingungen informieren die Umwandlung in Aktien der das Risiko des Verlusts entweder, wenn die Swap durchführen. Die bloße Tatsache, liefern, in denen ein tryptischen Verdaus des Produkts auf den Zeitpunkt der Bewertung der Aktien erfolgt no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.”

A continuación recopilamos una serie de Sätze todas ellas sobre el “Contrato Financiero a Plazo” de Banesto:

Landesgericht von Madrid (Sección 8ª), Sentencia núm. 411/2017 VON 5 Oktober 2017

FJ º 4º: [...] NICHTSDESTOWENIGER, la documental aportada ha acreditado que los demandantes invirtieron en un producto financiero recomendado por Banco de Santander SA, inadecuado a su perfil minorista por ser Komplex, strukturierte, y de alto riesgo, así lo describe la sentencia apelada y no se cuestiona, y que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, lo que se deduce de la evaluación que la propia entidad realizó tras la elaboración del test de conveniencia, haciéndose constar en el documento contractual queel cliente reconoce haber sido informado por Banesto de que la contratación de este producto o servicio de inversión no se ajusta a sus conocimientos y experiencia financiera, habiéndose recomendado en consecuencia que no proceda a su contratación[...] lo que aun firmado por los demandantes, no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada [...]

[...] debe operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación , sin que, außerdem, este deber de información pueda entenderse suplido, in diesem Fall, por la información que se desprende de la propia letra del contrato suscrito, en muchos aspectos oscuro e ininteligible ( léase su cláusula segunda).Und cumplimiento de la Informationen impuesta por la legislación, tampoco puede quedar acreditado por la sola declaración del empleado de la entidad que les recomendó el producto, Sr. Lorenzo , Director de la sucursal [...]

Audiencia Provincial de Ciudad Real (Abschnitt 1), Sentencia núm. 267/2017 VON 28 September 2017:

“Como insiste el Juez de Primera Instancia, no puede entenderse acreditado la entidad bancaria haya proporcionado la información suficiente. Und deshalb no basta ni la literalidad de los contratos, ni la referencia a que no pudieran tener rentabilidad, pues a la par se le decía que el depósito estaba garantizado, lo que incide en la confusión del consumidor en el entendimiento de que no podría comprometer en esta operación el riesgo de las pérdidas efectivamente producidas. Ni de la literalidad del contrato, ni del cumplimiento de presupuestos tales como la entrega de un ejemplar, o la referencia al interés y plazo, ni mediante el resultado de la prueba testifical, ni por medio de una pericial creada ad hoc sobre la suficiencia de la información suministrada, puede evidenciarse el cumplimiento del deber de información suficiente y previa al contrato que compete a la entidad bancaria, con la necesaria transparencia que exige la contratación de consumo y el despliegue de la buena fe contractual, exigible a la entidad bancaria en la oferta y diseño de sus productos a sus clientes.

No concurriendo tal suficiencia en la información, En este particular ratificamos las consideraciones de la Sentencia de Instancia, ha de concluirse que dicha Resolución ha de ser ratificada, al apreciar concurrente error de consentimiento.”

Landesgericht von Madrid (Sección 14ª), Sentencia núm. 254/2017 VON 25 Juli 2017:

FJº 6º: [...] von der Bank no se ha probado el hecho de que se cumpliera con la obligación de información que se le impone legalmente al efecto, para poder considerar que la persona que contrató con ella lo hizo con consentimiento válido y eficaz [...]

FJº 5º: [...] como ya se ha explicado, los avisos de riesgos no advertían adecuadamente sobre la naturaleza y gravedad de los riesgos anudados al contrato“. Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, se declara probado que el demandante, atendido su perfil y circunstancias personales, así como su absoluta falta de experiencia inversora, prestó su consentimiento a la celebración del contrato mediante error, wesentliche und entschuldbar. Fundamentalmente, porque tratándose de un cliente minorista, con experiencia exclusiva en cuentas corriente y depósitos a plazo fijo, careciendo de conocimientos financieros, suscribió el producto con fundamento en el asesoramiento de empleados del Banco con los que mantenía una estrecha relación de confianza, sobre un clausulado contractual no acompañado de otra información escrita, viciado de falta de legibilidad y accesibilidad, de imposible comprensión para el consumidor medio, y sin recibir aclaración o información verbal complementaria, atinente a un producto no conveniente a su perfil sin ser advertido al efecto, y sin posibilidad de conocer el riesgo de pérdida del capital invertido en el segundo tramo. [...]

Landesgericht von Madrid (Sección 21ª), Sentencia núm. 258/2017 VON 13 Juni 2017:

“Por lo tanto, y aunque entendiéramos que en el contrato se facilita al cliente suficiente información sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, ello no implica que la entidad demandada cumpliera con sus obligaciones legales de información acerca de aquellos extremos, pues esta información debe suministrarse al cliente con suficiente antelación respecto al momento en que se produce la emisión al consentimiento, no cumpliendo el deber de información la simple inclusión en el contenido del contrato de las circunstancias relativas al producto contratado y sus riesgos asociados.

Tampoco cumple con la función de acreditar el cumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información respecto al producto contratado y sus riesgos asociados el documento suscrito por el actor el mismo día de la contratación del producto de inversión, consistente, en el fondo, en unas menciones predispuestas de conocimiento carentes de valor, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta , aunque si llama la atención que si el demandante manifiesta en este documento haber recibido, para su análisis , una ficha descriptiva del producto, la demandada no tenga en su poder y aporte el recibo anterior a la contratación de dicha ficha descriptiva.

(....)

Nun, apreciando todas estas circunstancias, estimamos que la entidad demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de informar al cliente demandante de las características del producto contratado y sus riesgos asociados, lo que supone una presunción de que en su consentimiento medió un error como vicio invalidante del mismo.”

Cabe destacar especialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 2ª) VON 31 Mai 2017 que en una colocación similar del “Contrato Financiero a Plazo” por Banesto, estima la indemnización por daños:

"Zusätzlich, es evidente que la entidad bancaria incumplió su obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, pues no se le realizó ningún test de conveniencia ni de idoneidad previo a la contratación. Resulta contradictorio que la entidad bancaria apelante afirme en el recurso que no cabe sostener que el producto no era adecuado para el perfil del actor y el contrato financiero a plazo

recoja como fórmula estereotipada que el clientereconoce haber sido informado por Banesto de que la contratación de este producto o servicio de inversión no se ajusta a sus conocimientos y experiencia financiera, habiéndome recomendado en consecuencia que no proceda a su contratación. (....)

SEXTO.-

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera plenamente ajustada a derecho la conclusión de la sentencia de instancia de que en el presente caso se cumplen los requisitos necesarios para la estimación de la acción por responsabilidad contractual ejercitada por el actor al amparo del art. 1.101 CC. En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre Banesto y el demandante existían obligaciones de diligencia, lealtad e información con relación al producto financiero del banco ofrecido por aquél a éste que ya han sido expuestas.

El banco incumplió sus obligaciones ofreciendo una información deficiente en aspectos sustanciales de un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como se ha expuesto, la contratación del mismo iba aparejada de la contratación de un préstamo, operación ésta de la que el banco obtenía un lucro evidente (UND, offensichtlich, era de su interés). La omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que el demandante asumiera inconscientemente un riesgo que presumiblemente hubiera tratado de evitar. Es por ello que el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida significativa de la inversión prevista, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado, que viene determinado por la diferencia entre la cantidad que se preveía invertir (30.000 €) y la finalmente recibida por el actor (5.983,58 €) resultando la suma de 24.016,42 €.

Entsprechend, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.”

Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª), Sentencia núm. 81/2017 VON 13 März 2017:

FJº 3º "[...] 2. En el presente caso, el error se aprecia, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos Risiken, que es carga de la prueba de la entidad demandada (STS 53/2016, VON 11 Februar). SCHLIEßLICH, apreciamos que no se dio al actor la información adecuada con las precitadas exigencias legales, no se le advirtió de forma debida sobre los riesgos reales del producto adquirido, la documentación facilitada lo fue sin el tiempo mínimo suficiente para su estudio y reflexión, remitiéndonos para ello a todo el contenido argumental expuesto. [...]"

Zamora Landgericht (Abschnitt 1), Sentencia núm. 9/20173 VON 7 März 2017:

“Varias son las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre el producto de que ahora tratamos. Como más recientes podemos citar la de la sección 4 de La Coruña del 15 September 2.016, la de Madrid, Abschnitt 21 die 10 November 2.016, las de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Abschnitt 6 VON 07 November 2.016, 27 Oktober 2.016 UND 3 Oktober 2.016 o la Valencia, Abschnitt 9 die 02 November 2016, de la Sección de 21 de marzo de dos mil dieciséis. Todas ellas inciden en que el denominadoContrato financiero a plazoes un producto complejo. No puede considerarse en sentido estricto un depósito porque el banco sólo tiene obligación de restituir una parte de lo invertido, mientras que respecto al resto cabe la posibilidad de que el cliente no recupere la inversión, pues tanto la rentabilidad como la restitución está en función de la evolución de otros productos, denominados en el contratosubyacentes”, y que en este caso eran acciones de sociedades que cotizan en Bolsa. En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, VON 20 November 2.012 , Pte.: Andrés Cuenca, se calificó este tipo de contratos comoun contrato financiero atípico, und damit, un producto complejo.

(....)

Podemos citar también la SAP, Barcelona sección 1 die 31 de marzo de SAP, Guipuzkoa sección 2 die 24 Juni 2.016 (ROJ: SAP SS 522/2016 ) y desestimar el resto de las alegaciones del recurso, en tanto en cuanto carece de justificación la relativa a la inexistencia de perjuicios, pues sólo hay que ver como la parte de la inversión con riesgo está invertida en acciones del Banco Popular como en todos los supuestos analizados en todas las Sentencia citadas y a las que nos hemos remitido o todas las relativas a la ratificación de un negocio esencialmente nulo y que no se convalida por el hecho de haber venido el cliente percibiendo las remuneraciones relativas al contrato, sin pasar por alto la inversión posterior de la parte invertida a plazo fijo en preferentes respecto de los cuales concurrirían, en exactos términos la falta de información y el error en el consentimiento expuestos.”

Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 2ª), Sentencia núm. 324/2017 VON 28 Dezember 2016:

“Y la misma prueba pone de manifiesto que el contrato financiero a plazo que fue concertado por Dª. Catalina con la entidad Banco Santander, S.A., respondiendo a la oferta verificada por esta entidad, cuando la mencionada demandante acudió a sus oficinas para obtener una rentabilidad a su dinero, constituía un producto complejo y de alto riesgo, sobre el cual no se ofreció a la misma la información correcta y que era precisa, a efectos de que fuera comprendido su alcance, el riesgo que comportaba, las implicaciones que conllevaba y las consecuencias económicas que de su firma podían derivarse, fundamentalmente la consistente en una pérdida patrimonial, dependiendo de la evolución de dicho producto, teniendo en cuenta que la rentabilidad del mismo se encontraba vinculada a la evolución de la cotización de unas determinadas acciones y que precisamente esa evolución de las mismas se encontraba garantizada con la aportación por ella verificada, que podía perder en el supuesto de que las acciones arrojaran indicativos desfavorables, como así sucedió, no puede por menos que concluirse que la misma fue inducida a un claro error en esa contratación del referido producto, que ha de conllevar su declaración de nulidad, así como la declaración de nulidad del préstamo a él ligado, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda.”

Landgericht von Valencia (Sección 9ª), Sentencia núm.910/2016 de 01 November 2016:

FJº 5º: "[…] die firma del contrato, pese a que en el mismo se hacía referencia al riesgo, no es prueba del conocimiento bastante de su contenido e implicaciones, pues dicha firma en el documento presentado por el banco se justifica por la falta de conocimientos financieros del cliente, en relación con la confianza del mismo en el personal de la entidad bancaria a quien venía confiando sus ahorros; dass no se efectuó el test de idoneidad ( en el presente caso tampoco se puede afirmar que se hubiera realizado correctamente) o conveniencia, ni se cumplió la obligación de información, y ambos incumbían a la entidad bancaria, cuyos servicios han de ser calificados como de asesoramiento; UND “dass no se cubre la obligación de información al cliente y control sobre su idoneidad incluyendo en el contrato cláusulas predispuestas y redactadas por la entidad demandada acerca de que el cliente es consciente de los riesgos inherentes al negocio […]"

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª), Sentencia núm. 295/2016 VON 15 September 2016:

FJ º 5º: " [...]die obligación de informar al cliente minorista ( Kunst. 78 Bis der Securities Market Act) y consumidor, como es el actor, que actúa como particular inversor, al margen de cualquier clase de actividad profesional o empresarial ( Kunst. 3 das Königliche Dekret 1/2007, VON 16 November, die Genehmigung der Neufassung des Allgemeinen Gesetzes zur Verteidigung der Verbraucher und Nutzer und andere ergänzende Gesetze ), no consiste simplemente en reflejar las características del producto financiero en el contrato suscrito, aber exige un estudio previo de la conveniencia del producto ofertado al cliente, realización de los Komfort-Test UND, wenn, de idoneidad precisos, detallada explicación de las condiciones y riesgos de la inversión, de manera tal que el cliente minorista pueda emitir un consentimiento consciente de los compromisos asumidos y de las contingencias inherentes al producto complejo contratado (Kunst. 2 UND 79 bis 8 die LMV) ... información clara, korrigieren, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada, como señala la STS 102/2016, VON 25 Februar, por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto[...]

[...] Rechtswissenschaft, außerdem, se ha enfrentado con las menciones contractuales sobre el cumplimiento del deber de informar y de constancia de los riesgos reales de los productos financieros contratados, por ejemplo en la STS 769/2014, VON 12 Januar 2015 , al señalar que aquéllas no son otra cosa queNennungen von der Bank veranlagt, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, VON 18 April “.

[...] las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, aber deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. [...] Las circunstancias personales del demandante no le hacen especialmente proclive para el conocimiento del producto ofertado. Ist, en el test de conveniencia -que no se llevó a efecto como consecuencia de la contratación del depósito que nos ocupa de 21 November 2008, sino del anterior de 22 de abril de dicho año (f 102 vuelto)- se hace constarsin estudios o estudio básicos (enseñanza secundaria)“.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el “Contrato Financiero a Plazo” de Banesto en su Sentencia núm. 435/2016 VON 29 Juni 2016:

FD º 3º "[...]En lo que se refiere a las cláusulas predispuestas [...] ist reiterada la jurisprudencia de esta sala que ha declarado la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, haben Erfahrung und verstehen das Risiko, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil. Así se ha declarado, inter, en las sentencias 244/2013, VON 18 April, 769/2014, VON 12 Januar 2015, 222/2015, VON 29 April, 265/2015, VON 22 April, 651/2015, VON 20 November, 741/2015, VON 17 Dezember, 12/2016, VON 1 Februar, 19/2016, VON 3 Februar, 26/2016, VON 4 Februar und 331/2016, VON 19 de mayo”.

Landesgericht von Madrid (Sección 21ª), Sentencia núm. 208/2016 VON 25 Mai 2016:

FDº 7º: "[...]las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, für precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Establece el apartado 7 Kunst. 79 bis LMV que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada.

Nach Art. 79 bis. 6 LMV, el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, dass suma el test de conveniencia (Wissen und Erfahrung) ein un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) UND los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) Kunde, für recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.”

FDº 8º: [...] puede ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes por parte de la entidad financiera del incumplimiento de sus obligaciones, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, atribuyendo a tales deberes la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, cuando como en el supuesto que nos ocupa no consta que el Sr Fidel fuera inversor de riesgo, habiendo sido la entidad demandada quien le recomendó la adquisición de estos productos, als conllevaba que debiera haberle explicado con claridad y transparencia la naturaleza del producto contratado, ihre riegos y circunstancias, siendo que el incumplimiento por su parte de estos deberes, zusätzlich zu no haber realizado a aquél un test de idoneidad al suscribir el segundo de los contratos litigiosos, que posiblemente hubieran debido a la demandada a no aconsejar al mismo su suscripción, propició que el actor asumiera un riesgo que conllevó la pérdida de sus inversiones, razón por la que consideramos debe ser indemnizado en los daños y perjuicios que ello le causó.”

Landesgericht Zaragoza (§ 5.), Sentencia núm. 108/2016 VON 2 März 2016:

La cláusula incorporada al final del contrato -Folio 24 vuelto–, en el espacio destinado aObservacionessobre el queEl cliente manifiesta expresamente haber sido informado por Banesto de los riesgos que se deriven de la contratación de este producto o servicio de inversión, y que la formalización o contratación de dicho producto o servicio decidida por el cliente supone la aceptación de estos riesgos“– no supone la comprensión y aceptación del contenido del contrato, constituyendo una cláusula de estilo insertada en un contrato predispuesto por el banco vendedor, al que la actora simplemente prestó su adhesión, sin que suponga conocimiento de las condiciones impuestas, cuya prueba corresponde a la entidad que unilateralmente y en su único beneficio las ha establecido, que en el caso no se ha demostrado, conforme sanciona constante Jurisprudencia.”

Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª), Sentencia núm. 81/2017 VON 13 März 2016:

FJº 3º "[...] 2. En el presente caso, el error se aprecia, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos Risiken, que es carga de la prueba de la entidad demandada (STS 53/2016, VON 11 Februar). SCHLIEßLICH, apreciamos que no se dio al actor la información adecuada con las precitadas exigencias legales, no se le advirtió de forma debida sobre los riesgos reales del producto adquirido, la documentación facilitada lo fue sin el tiempo mínimo suficiente para su estudio y reflexión, remitiéndonos para ello a todo el contenido argumental expuesto. [...]"

Zamora Landgericht (Abschnitt 1), Sentencia núm. 91/2013 VON 04 Juni 2013:

FJº 6º: "[...] partiremos de la propia información recabada por la entidad bancaria en la que se pone de manifiesto cómo la persona que va a suscribir este tipo de contrato cuenta con una edad superior a los 55 Jahre alt, es la edad máxima recogida en el cuestionario, (su edad era superior a los 60 Jahre alt), sus estudios eran primarios y se hace constar que lleva suscribiendo operaciones con los productos arriba mencionados entre 3 UND 7 Jahre alt, cuando en realidad los productos que se han acreditado por la entidad que se habían llevado a cabo por ella, eran de préstamo para la financiación de la empresa y un contrato financiero a plazo, cuyas características en nada se parecen a las del contrato de que tratamos. Nämlich, nos encontramos ante una persona con un perfil que no permite concluir una posibilidad de comprensión de un producto como el finalmente contratado, sin información complementaria exhaustiva y clara, con una explicación razonada de la forma de funcionamiento de dicho producto y sus consecuencias en relación con los resultados que pudieran producirse en la liquidación.

Audiencia Provincial de Jaén (Abschnitt 3), Sentencia núm. 15/2013 VON 21 Januar 2012

FJ º 3º: "[...] Gesetz 24/1988 del Mercado de Valores y al Real Decreto 217/2008, exigen una información, minuciosa, y así se diferencia:

-Información precontractual. A ella se refiere el art. 79 bis.3 de la Ley, e indica: “se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, deshalb, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.Esta información podrá facilitarse enformato normalizado”.

-Información postcontractual: con carácter general se refiere a ella el art. 79 bis.4 de la Ley, al señalar que: “El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán las costas de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

-Test de Idoneidad. Señala el art. 79 bis 5 de la Ley que, dentro de las obligaciones de información que tienen las entidades que presten servicios de inversión, ist, dass der “asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes”. Están obligadas las entidades a obtener “die información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, enthalten, wenn potenzielle Kunden, im Anlagebereich in Bezug auf die Art des Produkts oder bestimmten Dienst in Frage; sobre la situación financiera y los objetos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan2 y si no la obtieneno recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

-Convenience-Test. Die Kunst. 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, sagt “das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Unternehmen muss fordern Sie ein Client, incluido en su caso los clientes potenciales, dass facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado“. Una vez obtenida esa información, o si el cliente no la proporciona, la entidad tiene obligación de advertir al cliente que el producto no es adecuado para él o que no puede determinar si es adecuado o no.

[...] la defensa fundamental de la entidad financiera, ahora apelante, se basa en que existieron unas reuniones previas en las que se encontraba el asesor financiero y contable de la cooperativa Sr. Celso , y en que los miembros del Consejo Rector de la Cooperativa suscribían voluntariamente la cancelación deldepósito Tietar” (contratado en febrero de 2005) porque ya no les era rentable, y formalizaron también voluntariamente la contratación del contrato financiero a plazo de 27 Juli 2007. Aber olvida la entidad recurrente que se han omitido los requisitos legales antes mencionados de información precontractual del test de convivencia, und die minuciosidad que exige la ley en cuanto al deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios no se cumple si el banco se limita a cumplir una mera formalidad de la firma del contrato por las partes; por todo lo cual habrá de decaer el motivo de recurso expuesto.

El motivo, tampoco puede tener favorable acogida, ya que como hemos señalado anteriormente en el caso se trata de un Produkt que debe ser calificado como Komplex y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, und allgemeine, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información [...]"

FJ º 4º [...] Y conforme se deriva del art. 217.7 LEC , correspondería a la entidad financiera probar que la tarea informativa previa a la firma del contrato se llevó a efecto en forma suficiente y bastante, pues es dicha entidad quien cuenta con la facilidad probatoria para hacerlo, y aquí, la diligencia exigible al profesional financiero no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual es por otra parte lógico por cuanto desde las perspectiva de estos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Urteil des Landgerichts Valencia, Datum 26-4-2006 )."

Audiencia Provincial de Castellón (Abschnitt 3) Sentencia núm. 310/2015 Datum 20 November 2015:

“El testimonio de la empleada, obviamente condicionado por su relación con la entidad demandada, como también lo están las declaraciones del actor por su posición procesal y el interés que defiende, no sirve para acreditar que Don Maximo recibió la información suficiente para que con pleno conocimiento pudiera decidir la firma del contrato litigioso y, schließlich, una inversión ciertamente arriesgada. La firma del contrato, pese a que en el mismo se hacía referencia al riesgo, no es prueba del conocimiento bastante de su contenido e implicaciones, pues dicha firma en el documento presentado por el banco se justifica por la falta de conocimientos financieros del cliente, en relación con la confianza del mismo en el personal de la entidad bancaria a quien venía confiando sus ahorros. Ein, como consta en el procedimiento, el banco demandado catalogaba al cliente como de perfil conservador, debió cerciorarse de que entendía las implicaciones del contrato y asumía el riesgo de forma consciente. Sin necesidad de elucubraciones semánticas sobre el significado o concepto del adjetivo “konservativ”, a la luz del Diccionario de la Real Academia puede afirmarse que lo es quien tiene aversión a los cambios bruscos o radicales lo que, en el ámbito que nos ocupa, puede decirse del cliente bancario opuesto a la asunción de riesgos de importancia, como es el de pérdida del capital, ya no el de meras oscilaciones del rendimiento, que sí asumió Don Maximo en los contratos firmados antes del litigioso. (....)

No se efectuó el test de idoneidad o conveniencia, ni se cumplió la obligación de información. Y ambos incumbían a la entidad bancaria, cuyos servicios han de ser calificados como de asesoramiento: recordemos que fue el banco quien se puso en contacto con el actor y le ofreció el producto, ponderando sus ventajas y no tanto sus inconvenientes. (....)

SCHLIEßLICH, fueron tales las carencias de la información facilitada por la entidad financiera demandada, incumpliendo las obligaciones impuestas en tal sentido por la normativa sectorial, que bastaron para producir, como en el caso ocasionaron, el error negocial invalidante del consentimiento ( Kunst. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ), lo que justificado la estimación de la reclamación, por cuanto no se hubiera prestado el consentimiento a partir un conocimiento suficiente del contenido y posibles consecuencias del complejo contrato suscrito.(....)

Digamos, para terminar y pese a lo que se dice en el recurso, dass no hubo confirmación del contrato porque el cliente recibiera sin queja los primeros rendimientos. Ello no es óbice al ejercicio exitoso de la acción, por cuanto -aplicando al caso doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción- no puede exigirse que demandara antesa quien no ha podido ejercitarla (Handlung) por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento ” ( STS 12 Januar 2015 )."

SCHLIEßLICH, es abrumador el número de sentencias que en el caso del “Contrato Financiero a Plazo” de Banesto, estiman la reclamación del cliente “no experto” por el incumplimiento de las obligaciones de información del Banco. Aunque normalmente la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento está caducada, existe la posibilidad de ejercitar la acción para la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información del Banco.

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