Multidevise hypothécaire: Barclays à nouveau à Madrid,es

 

Barclays Bank

Declarada de nuevo la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario contratado con Barclays.

 

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En esta ocasión ha sido la Sala 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 20 Mars 2017, quien confirma el fallo de la primera instancia que anulaba el clausulado multidivisa y ordenaba el recálculo del préstamo hipotecario en euros.

Los clientes contrataron un préstamo hipotecario multidivisa con Barclays Bank S.A.

A la vista de que a pesar de los pagos, su deuda pendiente en euros no se reducía, interpusieron demanda contra el banco solicitando la anulación del préstamo hipotecario multidivisa por infracción de normas imperativas, o subsidiariamente la anulación por vicio del consentimiento.

Barclays alegó que la normativa de protección de consumidores era irrelevante, que se cumplieron los requisitos de transparencia, que en su caso, la sanción sería administrativa, caducidad de la acción e inexistencia de error.

Le Tribunal de 1ère instance de nombre 68 Madrid, dans l'affaire 6 Juillet 2015 partiellement droit à la demande “amalgamando” la falta de transparencia con el vicio por error en el consentimiento. Y frente a la petición de nulidad total, concedió una anulación parcial convirtiendo el préstamo de yenes a euros para evitar los perjuicios que produciría la restitución de la suma prestada.

El banco interpuso recurso alegando incongruencia en el fallo, defecto de motivación, no sujeción al control de transparencia, si une erreur, caducidad e imposibilidad de nulidad parcial.

Sobre la incongruencia

El banco alega que los demandantes pidieron la nulidad total y la sentencia otorgó una nulidad parcial. La Audiencia considera acertado el motivo, pues se trata de peticiones cualitativamente distintas. Sin embargo apunta que:

"(....) en los contratos de adhesión, la nulidad de las condiciones generales mediante el llamado control de transparencia de las cláusulas contractuales no se sujeta al principio de congruencia en protección del consumidor”.

Y lo apoya en las STS 406/2012 et 464/2014.

“No rige el principio de congruencia por que la abusividad de las cláusulas contractuales es apreciable de oficio.”

Y lo fundamente tanto en la STJUE 21.12.2016 comme dans STJUE 3.10.2013.

En fin de compte, podría apreciarse la incongruencia del fallo frente a la petición de anulación total por error pero no respecto a la nulidad por falta de transparencia, lo que permite confirmar la sentencia de la primera instancia.

Sobre el defecto de motivación

La Audiencia le dice al banco que alegar un defecto de motivación no es el cauce para discrepar sobre el fallo. Y añade que la sentencia da las razones de su decisión. Así que descarta el motivo.

contrôle de la transparence

Pour la banque, el clausulado se negoció con los contratantes por lo que no sería susceptible del control de transparencia.

La Cour indique que además del control de transparencia formal, se debe cumplir con el deber de transparencia material (STS 241/2013), de manera que el cliente comprenda el alcance jurídico y económico que conlleva su compromiso contractual (STJUE 21.12.2016 Caso Gutiérrez Naranjo). Il ajoute:

“la falta de transparencia material puede ser en sí misma abusiva”.

Apoya esta afirmación en la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias 138/2015, 222/2015, 705/2015, 367/2015 et 486/2016 en las que se indica: «El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistant en la privation de la possibilité de comparer entre les différentes offres existantes sur le marché et être une représentation fidèle de l'impact économique que vous obtiendrez le contrat de performance sous contrat avec une institution financière ou autre, ou l'un ou l'autre type de prêt, de entre los varios ofertados».

Sobre si la cuestión de si nos encontramos ante condiciones generales de contratación, la Audiencia afirma que si el empresario hace esta alegación, asumirá plenamente la carga de la prueba (art. 3.2 Directive 93/13 t 82.2 de la LCyU). Y en el caso no se ha aportado dicha prueba. La aceptación de una cláusula no supone que haya habido negociación. En fin de compte, las cláusulas de concesión y amortización en otra divisa son condiciones generales de contratación y el préstamo es un contrato de adhesión. De l'autre côté, el hecho de que el cliente pueda optar entre distintas divisas no excluye su falta de transparencia (SSSS 241/2013 et 464/2014).

En cuanto a la normativa aplicable al caso, estaba vigente la Orden Ministerial de 5 Mai 1994.

“La simple observancia de la normativa sectorial o excluye sin más la abusividad de la cláusula por falta de transparencia (STS 222/2015)".

Aunque en la escritura se incluyese una cláusula indicando que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos de cambio de moneda” y “asume conscientemente y expresamente todos los riesgos”, no se subsana el deber de informar con suficiente antelación:

«Tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, avant la conclusion d'un contrat, informations sur les conditions contractuelles et les conséquences de cette célébration. En función, principalement, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional» (SSTJUE cit. REW Vertrieb ¶ 44 y Kasler ¶ 70; sim. SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 et 769/2014, 12.1.2015 citando la STJUE 18.12.2014 Bakkaus). «La intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada» (STS 1ª 138/2015).

La Audiencia concluye que el clausulado multidivisa no fue transparente con relación al riesgo de tipo de cambio y en particular con la variabilidad del contravalor en euros del capital prestado.

L'erreur sur le consentement

El banco alegó caducidad en la acción de nulidad por error. D'audience, “no es suficiente que la cuota suba (...) pues juzga la situación reversible”. Para disipar el error en productos complejos, la jurisprudencia solo admite conocimientos especializados que no han sido objeto de prueba. Ni siquiera la condición de empresario permite presumir ese conocimiento. Por consiguiente, de un lado no hay caducidad. De otro, la falta de información sobre el producto permite presumir la existencia de error (SSSS 840/2013, 460/2014, 769/2014 et 323/2015).

Sobre la nulidad parcial

La Audiencia se basa en el principio de conservación del contrato, para confirmar la nulidad parcial. Entiende que puede subsistir el préstamo sin la cláusula abusiva si el contenido remanente del contrato es legalmente viable.

Par ailleurs, nos encontramos en un marco jurídico de protección del consumidor, y la doctrina del TJUE apoya ese razonamiento:

«El artículo 6, paragraphe 1, Directive 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional». Parecidamente al razonamiento de la Sentencia recurrida, «si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, les consommateurs pourraient être exposés à des conséquences particulièrement néfastes, de sorte que l'effet dissuasif résultant de la résiliation du contrat serait frustré. [] En effet, cette annulation a en principe pour effet de rendre le paiement exigible immédiatement exceptionnelle remboursement du prêt, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca» (STJUE 30.4.2014 Kásler y Káslerné Rábai ¶ 83-4)

Además cita otras sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que admiten la nulidad parcial (SSAP Madrid 11ª 234/2015, 22.7; 232/2016, 18.5; 365/2016, 1.7 et 421/2016, 26.9)

En fin de compte, la Audiencia confirma la sentencia de la primera instancia que declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, ordenando el recálculo en euros y condenando al banco al pago de las costas de la apelación.

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