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hipoteca multidivisa

La Audiencia Provincial de Salamanca anula de nuevo el clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Bankinter

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En su Sentencia de 18 January 2.018, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca desestimó recurso de Bankinter, recordando las obligaciones de la entidad financiera y el principio de conservación del contrato.

The day 3 July 2.017, the Court of First Instance No. 5 de Salamanca estimó sustancialmente la demanda interpuesta contra Bankinter, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa de un préstamo hipotecario y la concreción de la deuda restante, calculada en euros y asumiendo los gastos derivados.

La demanda fue estimada sustancialmente, por lo que BANKINTER interpuso recurso de apelación, resuelto en fecha de 18 January 2.018 por la Sentencia que ahora analizamos:

Expiration

El primer motivo del recurso fue la caducidad de la acción, pues se alegó que podía deducirse la falta de error al concurrir recibos, conexiones a la web e incluso el contrato de otro producto.

About, la Audiencia retomó la argumentación ofrecida por la sentencia de instancia.

Señaló el juez a quo que en este tipo de contratos, las relaciones entre las partes se extienden durante toda su duración, por la específica forma de calcular el tipo de interés. So, no se limitan al momento inicial, como en otro tipo de contratos.

Recuerda la Audiencia que no deben confundirse los momentos de consumación y perfección del contrato, siguiendo la STS de 12 January 2.015.

"In short, contra lo que sostiene la apelante, la juez de la instancia no se aparta del Art. 1301 CC, sino que conforme al mismo, declara que el plazo comenzará desde la consumación del contrato, la interpretación acorde a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, en relación con los contratos bancarios, como el enjuiciado, determina que en todo caso ese computo no pueda comenzar antes de que el contratante afectado por el error, haya podido percatarse de su existencia”.

Información precontractual

La apelante reiteró que el contrato de préstamo con cláusula divisa no es un producto complejo. For his part, the STS 30 June 2.015 definió el contrato de hipoteca multidivisa y explicó que sus riesgos exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en autos, concretando que:

“la “multicurrency mortgage” this is, while I loan, a financial instrument. This is, also, a derivative financial instrument because the quantification of the obligation of one party to the contract (payment of the repayment of the loan and capital calculation unamortized) It depends on the amount that reaches a different value, called underlying asset, which in this case it is a foreign currency. While derivative financial instrument related currencies, It is included in the scope of the Securities Market Act in accordance with the provisions of art. 2.2 of the Act. And it is a complex financial instrument under the provisions of art. 79.bis.8 of the Securities Market Act, in relation to art. 2.2 de dicha Ley”

Esto supone vincular al prestamista al régimen de información establecido en la LMV.

On the other hand, la Sentencia del TJUE de 3 December 2.105, niega la aplicación de la normativa MIFiD.

Al no quedar el contrato de préstamo multidivisa incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/12, la cláusula de divisa puede ser declarada abusiva. Se aplica así el control de transparencia, no limitado a extremos formales y gramaticales. En palabras de la Sala:

“La falta de transparencia en relación con las cláusulas contractuales relativas a la divisa extranjera, al tipo de cambio y al índice de referencia LIBOR en los contratos de préstamo hipotecario, no tiene que ver con la redacción de manera clara y comprensible, siguiendo la sentencia TJUE de 30-abril-2014, sino con el hecho de que la inclusión de una cláusula de este tipo no defraude las expectativas legítimas del consumidor, sobre el tipo de préstamo que él creía contratar, al no exponerse de forma transparente el funcionamiento concreto de tipo de conversión de la divisa extranjera y la relación de éste con otras cláusulas del contrato”.

Esta doctrina viene recogida en la STS de 24 March 2.015, recogida por las SSTS de 8 September 2.014, 9 May 2.013 and 18 June 2.012.

Ultimately, que el hecho de no poder examinarse la abusividad del contenido de una cláusula no supone que la misma no se someta al doble control de transparencia, definido en la STJUE 24/2013.

“fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil delerror propio” the “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, namely, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, namely, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”

Therefore, deben redactarse de manera clara y comprensible las cláusulas que definan el objeto de los contratos celebrados con los consumidores, especialmente en lo referente al precio y su contrapartida. And, apparently, no se referencia meramente a la:

“utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (Arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC-). supposed, also, that clauses can not be used to, grammatically although they are understandable and are drafted in legible characters, surreptitious involve an alteration of the object of the contract or the economic balance of price and performance, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”.

Ultimately, la falta de transparencia conlleva la privación del consumidor de comparar entre diversas ofertas, representándose fielmente cada una de ellas, y entendiendo con precisión el impacto económico de la modalidad contractual elegida. And aunque el Juez no pueda controlar el equilibrio objetivo entre precio y prestación, sí puede controlar su equilibrio subjetivo, namely, cómo se representó el consumidor el negocio en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

OM EHA/2899/2011

La Sala advirtió de la aplicabilidad de la Orden EHA/2899/2011, que impone a las financieras la obligación de entregar folleto informativo y oferta vinculante, así como el derecho del consumidor a examinar el proyecto de escritura pública.

Recordó también que resulta de aplicación el RDLeg 1/2007, pues el actor venía protegido por el estatuto de consumidor, lo que le otorga el derecho a obtener información precontractual veraz y suficiente, a clear, understandable and adapted to the circumstances.

La entidad demandada no acreditó haber cumplido esta diligencia legalmente exigida. Lo que resulta relevante dado que se estable la presunción de desconocimiento en el cliente minorista.

“Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consequently, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. ”

Conservación del contrato

BANKINTER se opuso a que se anulara sólo parcialmente el contrato, pretensión ante la cual la Sala recordó la doctrina de conservación del contrato.

Establece la STS de 9 May 2.013 and STJUE of 30 April 2.014 que cuando el resultado no determine una situación no equitativa de las posiciones de las partes, el contrato persistirá en lo posible.

Corresponde a la entidad probar tal desequilibrio, lo que no concurrió en el caso, por lo que la Sala desestimó su oposición a la nulidad parcial.

Conclusion

La Sala desestimó el recurso de BANKINTER, confirmó la sentencia de instancia que declaraba la nulidad del cláusulado multidivisa del préstamo hipotecario e impuso la apelante las costas.

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