mortgage multicurrency: El Tribunal Supremo reitera la falta de transparencia

hipoteca multidivisa

El Supremo reitera que la falta de advertencia del riesgo en los préstamos hipotecarios multidivisa no supera el control de transparencia

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 599/2018, of 31 October, señala que los préstamos hipotecarios multidivisa no superan el control de transparencia definido por el TJUE, cuando no se informa sobre sus riesgos.

Antecedentes

The 31 October 2006, la Caixa d’Estalvis de Catalunya (Caixa Catalunya), actualmente BBVA S.A., y D. Alejandro y Dª Eva María, suscribieron contrato de préstamo con garantía hipotecaria con una duración de 30 years old.

El contrato de préstamo contenía la cláusula denominada “multicurrency option” por la cual el prestatario podría satisfacer la cuota correspondiente en euros o en una de las divisas alternativas previstas.

Por sugerencia de la empleada del Banco, los prestatarios cambiaron de divisa. No se produjeron más recomendaciones de cambio de divisa y la depreciación del euro frente a la divisa recomendada inicialmente hizo imposible el pago de las cuotas del préstamo.

The 30 December 2013, los prestamistas demandaron a la entidad bancaria solicitando la nulidad parcial del préstamo en las cláusulas de opción multidivisa por vulneración de las normas relativas a la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Adicionalmente se consideró que la multicurrency clause vulneraba la LGDCU y Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que no cumplió con los requisitos de concreción, clarity, sencillez y buena fe.

Primera y Segunda Instancia

The Court of First Instance No. 8 de Oviedo desestimó las pretensiones principales y estimó una subsidiaria condenando al banco a indemnizar a los demandantes por el incumplimiento contractual en la medida que infringió el deber de información en el momento de la contratación y en el desenvolvimiento del contrato, por no avisar a los prestatarios la conveniencia del cambio de divisa.

Alejandro y Dª Eva interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia al igual que la entidad bancaria, recursos que fueron decididos por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en sentencia de 30 March 2015 desestimando el de los demandantes y estimando el del Banco.

Supreme Court

Los demandantes interpusieron recurso de casación por infracción de lo dispuesto en los arts. 79 of the SMA and 14.2 de las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desconociendo la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la naturaleza del producto.

Los argumentos expuestos por los recurrentes se mencionan a continuación:

-La sentencia no reconoció que la opción multidivisa es un instrumento de inversión implícito y debía encuadrase en el art. 2.2 the LMV, por lo que debía aplicarse el deber de información del art. 79 of the Act.

Al respecto señaló la Sala que de acuerdo con lo establecido en la sentencia del TJUE de 3 December 2015 la Directiva MiFID debía interpretarse de forma que no son actividades o servicios de inversión “determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal”. Y mencionó que dicha doctrina fue acogida por el TS en sentencia 608/2017.

-Infringement of art. 6.3 the C.C. por entender que la infracción se produjo por no declarar la nulidad de pleno derecho pese a las infracciones normativas señaladas.

LA Sala reiteró que, al no aplicarse la normativa sobre el mercado de valores, la sentencia no infringía el art. 6.3 CC en relación el art. 79 the LMV.

En palabras de la Sala “El incumplimiento de los deberes de información que esta normativa impone a los bancos es relevante, como se verá más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores”.

-Infracción de la normativa LGDCU porque la falta de información impedía que las cláusulas del contrato sobre divisas pudieran superar el control de incorporación y el de transparencia.

La Sala inadmitió el motivo porque estuvo fundado en la infracción de normas distintas a las que sirvieron de fundamento de la acción ejercitada, en sus palabras señaló que “La infracción de los arts. 5 and 7 of the Law on General Conditions of Contract (hereafter, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos y la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión”.

Respecto de las cláusulas multidivisas como condiciones generales de la contratación la Sala determinó que el hecho de que fuesen los demandantes quienes solicitaron el préstamo en divisas no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual.

Mencionó que en la STS 241/2013, of 9 de mayo se trató el tema y reiteró los argumentos expuestos en su momento:

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Nor is it to individual negotiation susceptible to eliminate the condition clause is not individually negotiated, the possibility, at least theoretical, to choose between different offers from different entrepreneurs”.

Accordingly, la negociación de la cantidad del préstamo en euros, el plazo y la inclusión de “divisa extranjera”, no implicó que se hubiese negociado la redacción de las cláusulas del contrato y la operación de ese elemento de la divisa.

Additionally, la Sala señaló que existió falta de información respecto dela naturaleza y riesgos del préstamo multidivisa y al respecto realizó el análisis de control de abusividad de las cláusulas no negociadas, en específico el control de transparencia de los artículos 80.1 and 82 LGDCU:

las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores”.

Conforme a lo señalado, dichas cláusulas deben ser claras de manera que permitan a quien se adhiere a ellas conocerlas realmente, previendo las consecuencias económicas sobre la base de criterios sólidos.

Resaltó la Sala que su jurisprudencia siempre ha exigido que el control de transparencia permite que “el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, namely, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, namely, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo”.

A lo señalado, la Sala añadió que a las condiciones generales respecto de elementos esenciales del contrato se les exige “un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato”.

Conclusion

La Sala determinó que en este caso no existió la información precontractual necesaria para que los demandantes conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos de recálculo de la equivalencia en euros de las cláusulas multidivisa, therefore, estimó el recurso de casación interpuesto por los demandantes. Se declaró la nulidad parcial del préstamo multidivisa, y en consecuencia, la cantidad adeudada por los demandantes será el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resulting from decreasing the amount borrowed (143.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, of principal and interest. El contrato subsistirá sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 143.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (LIBOR a un mes + un punto).

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