La Audiencia de Pontevedra alimenta la polémica sobre la caducidad

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La Audiencia de Pontevedra ha estimado una caducidad en una suscripción de preferentes Sos Cuetara y un Magistrado emite un voto particular.

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La Audiencia Provincial de Pontevedra ha estimado la excepción de caducidad planteada en apelación por la entidad financiera contra una demanda que solicitaba la anulación de un contrato de suscripción de preferentes Sos Cuetara. Judge D. Eugenio F. Miguez Tabares emite un voto particular discrepando de la resolución: ¿Llegará el asunto al Tribunal Supremo?

La decisión fue adoptada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra N.º 50/2017, Date 03/02/2017. The factual fueron los siguientes:

The 28 November 2006, Ms.. Inocencia y D. José Enrique suscribieron con la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., valores denominados “SOS Cuétara Preferentespor un importe nominal de 150.000 € y con una fecha de recompra fijada en el 31 December 2050.

El producto financiero les produjo beneficios hasta el mes de junio de 2009, momento en el que el grupo SOS entró en crisis y dejó de pagar los cupones de dichas participaciones. In December 2010, un año después, Banco Santander Central Hispano S.A. ofreció a Dª. Inocencia y D. José Enrique canjear los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” que habían suscrito en 2006 por acciones de nueva emisión de la sociedad DEOLEO S.A. However, Ms.. Inocencia y D. José Enrique rechazaron dicha posibilidad e intentaron vender los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” en el mercado secundario para recuperar los 150.000 Initially invested €, aunque sin éxito.

The 21 May 2014, ante la imposibilidad de recuperar la inversión, y entendiendo que Banco Santander Central Hispano S.A. les había ofrecido los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” sin informarles suficientemente sobre su naturaleza y riesgos, los clientes interpusieron demand contra Banco Santander Central Hispano S.A. solicitando que se anulara el contrato de 28 November 2006 por concurrir error en el consentimiento que prestaron, y que se condenara a Banco Santander Central Hispano S.A. to return the,,es,plus legal interest from the date of subscription,,es,estimated by the Court of First Instance Ollie #,,es,against which I appealed Banco Santander S.A.,,es,Include the following reasoning Audience,,es,Although the contract is completed before the entry into force of MiFID,,es,in the version in force at the time of recruitment and provided that,,es,entities acted in the stock market should ensure that they have all the necessary information about their customers and keep them always adequately informed,,es,The shipment from the bank card customers in the negative performance of the product is reflected irrelevant,,es 150.000 €, más intereses.

The demanda fue íntegramente estimada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 02 de Redondela, that in its judgment of 14/09/2015 apreció error en el consentimiento de los contratantes. And the embroidery, contra esa sentencia Banco Santander Central Hispano S.A. filed appeal ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo ha resuelto en la sentencia objeto de este comentario.

Well, no sin cierta sorpresa debe indicarse que la Audiencia decidió estimar el recurso de apelación formulado por la entidad financiera pues, a su juicio, la acción de anulabilidad había caducado antes de que se interpusiera la demanda. Al contrario de lo que pudiera pensarse, la sentencia de la Audiencia Provincial interprete la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 16 September 2015 and 25 February 2016) que indica que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financial or investment, the consummation of the contract, for the purposes of determining the starting time of the exercise period of the action for annulment of the contract by error or fraud, It can not be fixed before the customer may have become aware of the existence of such error or fraud. The initial date for exercise of the action is, therefore, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, the, and general, another similar event that allows real understanding of the characteristics and risks of complex product acquired by a consent vitiated by error,,es,According to this reasoning,,es,the dies a quo may not be the date of subscription of the bonds,,es,but the moment that definitively set the value of the lost,,es,the deadline for bringing an action for annulment had not expired at the time of the filing of the complaint,,es,As for the lack of passive legitimation by the fact that structured bonds subscribed have been issued by BNP PARIBAS and not by BANKINTER S.A.,,es.

For Hearing, el momento en el que los clientes tuvieron conocimiento de la existencia de su error fue en 2009, cuando las participaciones dejaron de producir beneficios, lo que a su vez provoca que el plazo de cuatro años para ejercer la acción de anulabilidad hubiera caducado en 2013.

En mi opinión, el criterio contradice la doctrina del Tribunal Supremo que exige “full and complete knowledge” de la causa que justifica el ejercicio de la acción (STS plenary 12 January 2015). Y que una entidad deje de pagar una retribución no significa necesariamente que los clientes tuviesen dicha absoluta certeza de su error.

Ante dicha contradicción, el magistrado D. Eugenio F. Miguez Tabares expresó su parecer en un voto particular que pasamos a exponer:

to get started, indicates el mero hecho de que se suspendan las liquidaciones de beneficios no puede entenderse como un evento definitivo que permita a los clientes constatar el error en el que habían incluido al celebrar la suscripción de las participaciones preferentes, aún más cuando es la propia entidad financiera la que les ofrece una solución alternativa (canje por acciones de otra compañía). In any case, indica el voto particular, podrá entenderse que dicha consciencia se adquirió en el momento en que los clientes intentaron, sin éxito, vender las participaciones en un mercado secundario.

From there, el voto particular afirma los siguientes extremos en relación al fondo de la causa:

1.- El contrato celebrado el 28 November 2006 era un membership contract, conformado por cláusulas predispuestas por la entidad bancaria sin intervención de los clientes.

2.- Ms.. Inocencia y D. José Enrique no tenían estudios ni formación financiera, ni tampoco se dedicaban profesionalmente a las actividades de inversión, por lo que tenían la condición de minorista y consumidor.

3.- Banco Santander Central Hispano S.A. prestó un servicio de advice to Ms.. Inocencia y D. Jose Enrique, toda vez que les recomendó activamente y por su propia iniciativa que suscribieran los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.”

4.- Las participaciones preferentes son consideradas como un complex financial product por el artículo 2.1.h) de la Ley del mercado de Valores.

A lo anterior añade que, Article according to 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, las empresas de servicios de inversión debían funcionar frente al cliente con total diligencia y transparencia and, según el Real Decreto/1993, of 2 May, con buena fe y tanto recabando información sobre las finanzas y conocimientos financieros de sus clientes minoristas como proveyéndoles la información suficiente sobre los riesgos y naturaleza de los productos ofrecidos como para que, incluso en la pase precontractual, el contratante entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar, el riesgo que asumiría y las circunstancias y operadores económicos a los que se asocia tal riesgo (STS 12 January 2015).

El incumplimiento de esta obligación de informar de manera suficiente y con la debida antelación determina, on the one hand, que el error en el consentimiento de los contratantes se presuma (siendo la entidad financiera quien debe probar que facilitó la suficiente información) and, por otro, que ese error sea excusable, además de esencial (STS 20 January 2014).

Well, a juicio del voto particular, la entidad financiera no consiguió justificar en el procedimiento que facilitase información bastante ni con antelación suficiente (más bien al contrario: quedó probado que solamente existió una reunión, y una breve explicación en el momento inmediato anterior al de la firma), lo que a su juicio determina que la sentencia de segunda instancia debería haber desestimado el recurso de apelación y confirmado la condena de primera instancia a la entidad financiera.

Esperemos que el Tribunal Supremo resuelva en breve las dudas que se vienen planteando sobre la caducidad de los productos financieros.

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