¿Cómo liberar al fiador en una ejecución hipotecaria?

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En caso de ejecución hipotecaria contra la sociedad prestataria, el fiador puede quedar liberado al aplicarse la normativa de consumidores

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Es frecuente el caso de padres que afianzan los préstamos de las empresas de sus hijos y que con la crisis económica han acabado respondiendo de dichas deudas. Nos encontramos habitualmente con el « hipotecante no deudor« : Los padres ponen como garantía su casa para que los hijos consigan financiación para su negocio. Cuando se produce el impago y la consiguiente Forclusion, los fiadores se ven abocados a la pérdida de su vivienda.

Para el TJUE desde su Auto del de 14 Décembre 2016 (Affaire C-534/15 « Dumitras »), el avalista o garante debe ser considerado como consumidor si:

1.- No actúa dentro de una actividad profesional.

2.- No es administrador ni accionista o socio de la empresa prestataria.

Dicha condición de consumidor permite la revisión y en su caso, declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

La declaración de nulidad de la cláusula suelo, des intérêts moratoires, del vencimiento anticipado o de las renuncias habituales en préstamo hipotecario (pacto de liquidez, emisión de copias con carácter ejecutivo, a los beneficios de orden, división y excusión, inter), tienen una gran relevancia en un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago del préstamo por la sociedad afianzada.

Dans cette entrée, recopilamos algunas sentencias de audiencias provinciales, que estiman la aplicación de la normativa de consumidores a los fiadores « de la familia » del empresario y que por tanto, permiten una adecuada defensa de los mismos. Cependant, debemos indicar que esta interpretación no es mayoritaria y que en otras audiencias provinciales, el criterio es que no se aplica en estos casos la normativa de consumidores.

Section 2 SAP Cádiz Auto 298/2017, de 14 Novembre

« Dans ce cas,, la entidad prestataria es una entidad mercantil y recibe la cantidad objeto del préstamo para la adquisición de una vivienda, étant hipotecante no deudor, Don Eliseo , padre del administrador único de la entidad y en cuyo lugar sucede la parte apelante, Don Ambrosio ; el referido hipotecante no deudor hipoteca la vivienda de su propiedad, adquirida con mucha anterioridad a la fecha de concertación del préstamo por lo que no consta que el préstamo se obtenga para la adquisición de esa vivienda pero lo que si parece claro es que el hipotecante no deudor no tenía vínculo funcional alguno con la sociedad prestataria y su intervención en el negocio era como propietario de la finca hipotecada, que era su vivienda habitual, por lo que no consta que su intervención en aquél tuviera relación alguna con su actividad profesional.

Debe tenerse en cuenta además que en la fecha de concertación del préstamo que se ejecuta, 25/06/2004 et 12/05/2006, fecha de ampliación del préstamo hipotecario, se encontraba vigente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, cuyo artículo primero, disponía « 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, services, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ».

En el caso de autos no consta que la vivienda adquirida mediante la obtención del préstamo tuviera la finalidad de ser utilizada para el desarrollo de alguna actividad mercantil o para ser integrada en un proceso de comercialización ya que la entidad prestataria ni siquiera era una entidad dedicada a la actividad inmobiliaria.

Por lo expuesto se ha de concluir que el hipotecante no deudor Don Eliseo, no tenía en el préstamo que se ejecuta la consideración de profesional, siendo por tanto un consumidor y por consiguiente, su hijo y heredero, Don Ambrosio, apelante en este recurso, que ocupa en el procedimiento el lugar de su causante, ha de tener la consideración de consumidor.

Conforme a lo expuesto, se ha de entender como sostiene la parte apelante que el ejecutado tiene en el préstamo que se ejecuta la consideración de consumidor.

(...)

En cuanto a la posible abusividad del tipo de interés de demora establecido en un 18% en la estipulación Sexta del contrato, por aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 22/04/2015, aplicada a los intereses de demora de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores por sentencia de 3/06/2016, el interés de demora referido es claramente abusivo. »

(….)

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, ninguna duda existe sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en el contrato al ser muy superior al incremento de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado.

(...)

PARTE DISPOSITIVA

(...)

Declarar que Don Ambrosio en su condición de heredero del hipotecante no deudor tiene la condición de consumidor en el préstamo hipotecario concertado en escritura pública nº 915 de 25/06/2004 otorgada ante el Notario Don Pantaleón Aranda García del Castillo y modificado por escritura nº 1632 de 12/05/2006 del Notario Don Antonio Manuel Torres Domínguez.

Declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación Tercera Bis de la escritura de 25/06/2004 y la validez de la contenida en la estipulación cuarta de la escritura de modificación del préstamo de 12/05/2006.

-Declarar la nulidad por abusividad de la estipulación sobre intereses de demora contenida en ambas escrituras de préstamo y modificación, debiendo continuar la cantidad prestada devengando intereses remuneratorios al tipo pactado con aplicación de la cláusula suelo, debiendo continuarse la ejecución despachada por la cantidad de 240.202’42 euros más 72.000 euros que se presupuestan para intereses y costas sin perjuicio de su posterior liquidación. »

Section 5 SAP Zaragoza Auto 66/2018, de 19 Janvier 2018

“OCTAVO. – Ciertamente que el Sr. Ruperto, como consejero delegado de una sociedad y administrador de otra no puede considerarse como consumidor. Su ocupación habitual es la gestión de un negocio para el que ofrece su propio patrimonio, como garante. No se ha ocupado en demostrar otra cosa.

Más dudas ofrece la posición de su esposa. Tanto a ésta como a su marido le resulta aplicable la doctrina recogida en el A. T.J.U.E. 19-noviembre-2015 (Chambre vendredi, C-74/15, Dumitru Torcau e Ileana Torcau Vs. Banca Comerciala Sampaolo Romania S.A.).

Así como en un principio se consideraba que el garante de una operación comercial pasaba a ser comerciante en su calificación al efecto de aplicarle o no las específicas normas de consumo (S.A.P., Alicante, secc.8ª, 19-6-2014), el citado A.T.J.U.E. viene a distinguir.

Utiliza el concepto de vinculación funcional. Estime que el negocio jurídico de fianza es autónomo respecto del negocio afianzado. Está relacionado, pero se celebra entre personas distintas de las del contrato principal. Y siendo el concepto de « consommateur » de carácter objetivo, hay que valorar la relación comercial concreta. Si el garante actúa como profesional o comercial o si posee un vínculo funcional con esa operación, à savoir, la gerencia del negocio o una participación significativa en su Capital Social.

NOVENO.- Resulta clarificadora en este sentido la reciente S.T.S. 594/17, 7-Novembre. En asunto similar (no igual) al que ahora nos ocupa, remite en cuanto a la citada vinculación funcional a los arts. 6 et 7 C.com., par rapport à la 1365-2 C.Civil. Claro está, en un supuesto de sistema matrimonial de comunidad de bienes (gananciales). De tal manera que el consentimiento del cónyuge del empresario para que a las resultas de sus negocios queden afectos los bienes comunes, ha de integrarse con la responsabilidad de los bienes gananciales, que responden directamente de las deudas contraídas en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio de uno de los cónyuges.

Cependant, en el caso nos ocupa los esposos estaban en régimen de separación de bienes prácticamente desde que contrajeron matrimonio. Este tuvo lugar el 14-9-1996 y los capítulos el 3-1-1997, habiéndose comprado la vivienda objeto de reiteradas garantías hipotecarias el 2-12-1997.

(...)

UNDECIMO.- Mais, surtout, porque a través de la vía indirecta de la responsabilidad de los bienes de la esposa garante, lo que se trata de determinar en si ostenta o no la vinculación funcional necesaria para ser tratada como empresaria (en cuanto que fiadora de una operación mercantil).

Eh bien, con estos datos no se puede atribuir a la hipotecante la condición de no consumidora. Cierto que en las operaciones refinanciadas (préstamo ICO de 2012 y póliza de crédito) la Sra. Amparo no era prestataria, sólo garante; mientras que en el préstamo refinanciado actúa como prestataria, deudora e hipotecante. Mas ello no añade un vínculo funcional diferente al que tenía como exclusivamente garante, puesto que el préstamo actual de 2013 tiene la finalidad de refinanciar aquellas deudas de la mercantil de su esposo y levantar la carga hipotecaria aún subsistente de la compra de la vivienda en 1997 (folios 10 vto, 11 vto del préstamo de 9-9-2013). Por lo que en ambas condiciones su vinculación funcional con la operación propiamente mercantil sigue siendo la misma. A savoir, ajena al negocio del que dimana la deuda comercial.

Por lo que sí le será aplicable la doctrina relativa a la Directiva 93/13 CEE y demás normativa de consumo.

DUODECIMO.- Esto debería permitirnos entrar a resolver las cuestiones planteadas en la oposición a la ejecución. Aunque sólo respecto a la que ostenta la condición de consumidora que, en outre, es la hipotecante no deudora. »

Section 6 SAP Oviedo Auto 20/2018, de 9 Mars

« Ainsi, desaparecida la vinculación inspirada en el carácter mercantil de la obligación principal, nécessaire replantearse si los fiadores actuaban con un propósito ajeno a su actividad profesional y carecían de vínculos funcionales con la citada sociedad.

A cet égard,, la escritura de préstamo establece que se concertaba con la empresa Cristalería Daro S.A., e interviene D. Valeriano, además de por sí, (como fiador), en su calidad de administrador, actuando en nombre y representación de la sociedad.

Los cónyuges D. Eusebio y Dña. María Inmaculada, femme au foyer à la retraite, Mlle.. Patricia y D. Luis Antonio, garantizan y afianzan solidariamente con Cristalerías Daro S.L. al Banco Sabadell el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, constituyéndose en fiadores solidarios y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división.

No aparece en los autos que Dña. María Inmaculada ni D. Eusebio ostenten cargo alguno ni sea socios de la referida entidad, su intervención es en nombre propio y como propietarios de la finca hipotecada. Siendo jubilado y ama de casa respectivamente, tal como hacen constar en la misma, condición y circunstancias que no han sido desvirtuadas de adverso.

No consta tampoco que tengan vinculación funcional alguna con la misma.

En conséquence, por las razones expuestas, se confirma el criterio de instancia por el que se otorga la condición de consumidores a los ejecutados en el contrato de préstamo. De manera que, al ser consumidores, procedía realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida.

CUARTO.- Acreditada la condición de consumidores de los ejecutados y la aplicación de las normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios.

El magistrado de instancia consideró la cláusula en cuestión abusiva.

(...)

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en conséquence, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4, 87 et 88 l'arrêté royal 1/2007 et à l'article 3 Directive 93/13. »

Section 5 SAP Zaragoza Auto 32/2017, de 13 Janvier 2017

« DÉCIMO.- CONSUMIDORA.- Una vez resuelta la cuestión atinente a los dos motivos del recurso, sin que tuvieran relación especifica con la condición de consumidora o no de la demandada en ejecución, procede analizar, incluso de oficio, si aquélla es consumidora y, en tal caso, si hay cláusulas abusivas en el-préstamo hipotecario.

De la prueba practicada en esta segunda instancia» así como de las manifestaciones de las partes a este respecto, se puede concluir que la hipotecante no deudora ostenta la condición de consumidora.

Este Tribunal ya se ha pronunciado respecto a situaciones similares (fiadora, hipotecante no deudor, garante) dans lequel el garante del empresario prestatario no tiene que quedar necesariamente excluido de su condición de consumidor.

(...)

DECIMOSEGUNDO.- Este es el caso que nos ocupa. Ninguna relación ni directa ni funcional tiene la hipotecante con la sociedad prestataria, por lo que procederá aplicarle el examen de oficio de la posible abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario.

DECIMOTERCERO.- Cláusulas abusivas.-

chaussée de l'article, que ha servido para determinar la liquidación de la deuda, no supera el control de transparencia o comprensibilidad real, al estar incluida entre otras cláusulas relativas al interés o precio del préstamo, sin que exista una llamada especial sobre un elemento crucial en la determinación del mismo, que -en definitiva- pasa a convertir un interés variable en un fijo si aquél baja del 5%. Baste a tal efecto con remitirnos a la STS. 9-5-2013. Mais, más aún -respecto a sus efectos- a la reciente STJUE. de 21-12-2016. Lo que supondría la nulidad de la citada cláusula y la eficacia dedicha nulidad desde su inicio. Lo que supondría el recálculo de la deuda con la minoración correspondiente. »

Finalement, queremos insistir en que este criterio, en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, no es unívoco entre todas las audiencias provinciales y habrá que analizar cuidadosamente cada caso para ver su viabilidad.

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