¿Son nulas las comisiones de apertura en los préstamos?

comision de apertura

La falta de justificación de la realización de un servicio efectivamente prestado, puede ser causa de nulidad de la comisión de apertura

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Revisamos en esta entrada algunas resoluciones recaídas sobre lacomisión de aperturaaplicada por las entidades financieras en la contratación de préstamos.

En una inmensa mayoría de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con entidades financieras, parece inevitable que se introduzca una cláusula en la que se impone al prestamista el pago de un porcentaje del valor nominal del préstamo por concepto de comisión de apertura, cuya finalidad específica no se ve reflejada en gastos reales y concretos de la entidad financiera en la tramitación del contrato.

Esta situación, a la que parecían resignarse todos los consumidores al gestionar una hipoteca, está siendo cuestionada: Hay un considerable número de sentencias de los Tribunales que han declarado nula la cláusula que fija la comisión de apertura por considerarla abusiva al ser desproporcionada y por tratarse de un cobro por un servicio que realmente no ha prestado la entidad, nämlich, con este cobro se establece una suma de dinero que debe asumir el prestatario por un gasto en el que la entidad financiera no ha incurrido con ocasión de la concesión de la hipoteca.

Recogemos a continuación algunos de los razonamientos que han esgrimido los Tribunales en apoyo de la tesis de la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario (énfasis nuestro):

Audiencia Provincial de Oviedo, Abschnitt 1, Sentencia Nº 291/2017, VON 1 Dezember:

FDOº4º: "[...] la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar, incluso así se declaraba aun cuando ni siquiera se hubiera cargado a los prestatarios cantidad alguna, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)".

Audiencia Provincial de Albacete, Abschnitt 1, Sentencia Nº 316/2017, VON 7 November:

FDOº2º: "[...] en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, letzte, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, aber, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando”.

Audiencia Provincial de Soria, Abschnitt 1, Sentencia Nº 134/2017, VON 10 Oktober:

FDOº3º: “Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

De forma y concluyendo, que como sea que la dicha comisión, no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad”.

Audiencia de Palma de Mallorca, Abschnitt 5, Sentencia Nº 307/2017, VON 26 Oktober:

FDOº4º: "Für, el cobro de la comisión tal y como esta prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio cobro.

Abschließend, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo, basada en un porcentaje del capital prestado y no en el servicio realmente prestado que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y por tanto facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado, por lo que procede confirmar la nulidad declarada”.

Audiencia Provincial de Oviedo, Abschnitt 6, Sentencia Nº 193/2017, VON 2 Juni:

FDOº4º: "[...] al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio derealidad del servicio remuneradopara su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”.

Landesgericht Zaragoza, Abschnitt 5, Sentencia Nº 17/2017, VON 5 Januar:

FDOº9º: "[...] tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada”.

Landesgericht von Madrid, Abschnitt 12, Sentencia Nº 51/2015, VON 12 Februar:

FDOº5º: “Para considerar abusiva una cláusula, a falta de calificación específica en la propia Ley, hay que acudir al criterio general expresado en el artículo 82 de la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios [...] In diesem Sinne, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario. En este caso está la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación”.

Audiencia Provincial de Tenerife, Abschnitt 3, Sentencia Nº 377/2013, VON 29 November 2013:

FDOº3º: "[...] la referida cláusula debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, in diesem Fall, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”.

Audiencia Provincial de Ourense, Abschnitt 1, Sentencia Nº 172/2015, VON 18 Mai:

FDOº2º: "La cláusula no puede sino considerarse abusiva por falta de reciprocidad, Angesichts der se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 Mai 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional”.

Audiencia Provincial de Girona, Abschnitt 1, Sentencia Nº255/2016, VON 25 Oktober:

FDOº2º: “Desde luego se nos dirá que la comisión de apertura lo es por la concesión del préstamo, pero es que ese es precisamente el servicio que presta la entidad, es su negocio, por el que percibe un interés, no se entiende que, auch, deba cobrar una comisión salvo que por la concesión del préstamo haya incurrido en gastos que no ha repercutido en el precio. No consta en modo alguno si la entidad incurrió en gastos de estudio para decidir si concedía o no ese préstamo, ni el importe de dichos gastos, ni la razón o naturaleza de los mismos [...]

No negamos que sea procedente en determinados casos cobrar al cliente una comisión de apertura, ya porque se le presta un servicio que desconocemos, ya porque la entidad incurre en algún gasto que no repercute en el precio, pero es lo cierto que en este caso la entidad nada ha razonado, ni probado, pese a que le correspondía hacerlo y se le ha dado la oportunidad para ello”.

Audiencia Provincial de Las Palmas, Abschnitt 4 VON 20 April 2018:

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. VON 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
SCHLIEßLICH, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad. El importe a devolver por comisión de apertura es: 1.189,26 EUR.
Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las
respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

Deshalb, los argumentos de los Tribunales abren una vía muy importante para reclamar la nulidad de una cláusula que está presente en la inmensa mayoría de las hipotecas y la consecuente devolución de lo que por ella se haya pagado. No obstante debemos indicar que no se trata de una cuestión pacífica, y habrá que revisar las resoluciones de cada Audiencia Provincial sobre la comisión de apertura para valorar la viabilidad de una reclamación.

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