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Derecho de Sociedades

La modificación de los estatutos

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La modificación de los estatutos

 

A pesar de su vocación de permanencia y estabilidad, la modificación de los estatutos es un tema que se plantea con cierta frecuencia.

 

Debido a la importancia que tienen los estatutos para el funcionamiento de la sociedad y teniendo en cuenta que están inscritos en el Registro Mercantil, la modificación de los estatutos debe cumplir determinados requisitos.

 

En este post me referiré a los requisitos generales, dejando para otras entradas el comentario de modificaciones más específicas como por ejemplo el aumento y la reducción de capital.

 

Requisitos para la modificación

 

La modificación de los estatutos requiere:

 

1.- El acuerdo de la junta general.

2.- La elevación a escritura pública y su inscripción en el RM.

 

Las disposiciones sobre la modificación de los estatutos tienen carácter imperativo, y no se admite la delegación en otro órgano distinto de la junta general.

 

La convocatoria de la junta general debe realizarse de acuerdo a lo previsto generalmente pero se debe expresar con claridad los extremos que se quieren modificar.  Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro y literal de la modificación.

 

Se requiere el voto favorable de más de la mitad de los votos o el porcentaje superior a éste que se haya establecido en los estatutos sociales, sin llegar a la unanimidad.

 

Para determinados casos, la propia LSC exige la unanimidad de todos los socios (como la prohibición de transmisión de participaciones sociales, el aumento del capital social elevando el valor nominal de las participaciones, la reducción del capital en el que no se afecte por igual a todos los socios, la variación de las causas de separación de socios o la incorporación de otras causas de exclusión de socios).

 

No es necesario, salvo que así se exija en los estatutos sociales, que se publique la modificación, salvo para el caso de la concesión a los socios del derecho de separación, que requiere su publicación en el BORME.

 

En cuanto a los requisitos formales, debe constar en escritura pública, en la que destacan la declaración de que en la convocatoria se ha hecho constar los detalles de la modificación y la transcripción literal de los nuevos artículos de los estatutos. 

 

Además, debe inscribirse en el RM, y esta inscripción se publica de oficio, de forma telemática y sin coste adicional en el BORME.

 

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Contratos mercantiles

El contrato de comisión mercantil

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El contrato de comisión mercantil

 

 

Aunque con en las circunstancias actuales la palabra comisión puede parecer “malsonante”, el contrato de comisión mercantil es una figura muy útil que viene siendo utilizada desde antiguo en el tráfico mercantil.

 

Su regulación viene establecida el los artículos 244 a 280 del Código de Comercio aunque hay que tener en cuenta que han ido apareciendo regulaciones para ámbitos concretos como puedan ser el la ley 12/1992 sobre el Contrato de Agencia o la ley 26/2006 de mediación de seguros y reaseguros privados.

 

El contrato de comisión mercantil está previsto para regular operaciones esporádicas, no habituales, en las que el comitente encarga al comisionista la realización de actividades puntuales a cambio de una comisión. Se trata de un mandato por el que el comisionista se obliga a prestar un servicio o hacer alguna cosa por cuenta del comitente.

 

Al basarse en la confianza, no puede ser cedido a un tercero.

 

El comisionista, puede contratar en nombre propio, o en nombre del comitente.

 

Si actúa en nombre propio, no necesita declarar quien es el comitente, y queda obligado de modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con las que contrate. Estas personas no pueden reclamar contra el comitente ni este contra aquellas.

 

Si actúa en nombre del comitente, debe indicarlo claramente, y entonces habrá posibilidad de acciones entre el comitente y las personas con las que se contrate y viceversa.

 

El contrato de comisión se perfecciona por el mero consentimiento, de forma expresa o tácita.

 

Obligaciones del comisionista

 

El comisionista viene obligado a:

 

        1.- Ejecutar la comisión: El comisionista debe cumplir la comisión aceptada pero puede suspender la ejecución hasta que no se le haga la oportuna provisión de fondos, salvo que se hubiere pactado que éste los anticipara.

 

        2.- Rendir cuentas y seguir las instrucciones recibidas del comitente, y consultarle en lo no previsto, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.  Si el comisionista procediera contra la disposición expresa del comitente, sería responsable de todos los daños y perjuicios que le ocasionare.

 

        3.- La comisión de garantía: (art. 272 C.Comercio): Si el comisionista percibiere sobre una venta, además de la comisión ordinaria, otra llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado al pago como si fuera el comprador.

 

Obligaciones del comitente

 

        1.- El pago de la comisión: el comitente está obligado a abonar la comisión salvo pacto en contrario, y faltando pacto expreso, se hará con arreglo a la práctica mercantil del lugar donde se cumpliera la comisión.

 

        2.-El pago de los gastos y desembolsos con el interés legal desde el día en que los hubiese hecho, hasta su total reintegro.

 

 

En caso de muerte del comisionista se rescinde el contrato, pero la muerte o inhabilitación del comitente no lo rescinde, aunque pueden revocarlo sus representantes.

 

Este tipo de contrato, se suele utilizar para la compra o la venta de mercancías, generalmente en casos de venta puntuales y no habituales.

 

En la zona de descargas he colocado un modelo que se puede descargar desde el siguiente enlace.

 

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contrato de agencia indemnizacion por clientela

La indemnización por clientela

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La indemnización por clientela

 

En los contratos de Agencia se aplica para los casos de resolución del contrato por incumplimiento del empresario una indemnización por clientela. Esta indemnización viene regulada en la  Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante LCA).

 

Para el caso del incumplimiento del empresario, la Ley establece dos tipos de indemnización:

 

1.-Indemnización por clientela: si el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente sus operaciones, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario: la indemnización no podrá exceder en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato si este fuese inferior. (art.28 LCA). Es conveniente pactar esta indemnización en el contrato, aunque cabe la revisión judicial de lo acordado.

 

2.-Indemnización por daños y perjuicios, en el caso de que el empresario denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida (art. 29 LCA).

 En el caso de que la extinción se deba a: 

 incumplimiento del contrato por el agente.

  1. Denuncia del contrato por el agente (salvo que sea por incumplimiento del empresario).

El empresario no debe abonar indemnización alguna.

 La jurisprudencia viene aplicando por analogía esta normativa para los casos de contratos de distribución exclusiva.  Para aplicarla, la jurisprudencia viene exigiendo que se haya resuelto el contrato de duración indefinida, que el distribuidor haya aportado nuevos clientes o haya incrementado el negocio con los existentes,  que todavía puedan producir beneficios al empresario suministrador, que existan cláusulas que limiten la competencia o que no haya habido un incumplimiento grave del distribuidor.

En este sentido, es interesante ver la sentencia del TS de 1 de mayo de 2012, en un caso entre un fabricante de automóviles y un concesionario. Se demandó solicitando una indemnización por clientela así como el reembolso de las inversiones no amortizadas, el stock almacenado y las facturas debidas. Tras es juicio en primera instancia y la apelación en la Audiencia, el Tribunal Supremo concluye que el artículo 28 de la LCA se limita a establecer un tope máximo en la indemnización, y con el máximo de este limite, el juez elabora un juicio de equidad y cuantifica la indemnización. Los jueces pueden utilizar el juicio de equidad o moderar la indemnización.

Por tanto, cuando establezca una indemnización de este tipo en un contrato, tenga en cuenta, que en caso de conflicto, su cuantía, dentro de los límites del art. 28 de la LCA, siempre podrá ser modulada a criterio del juez.

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Concursos y reestructuraciones Emprendedores y Startups

Concurso de personas físicas, segunda oportunidad y ley de emprendedores

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Concurso de personas físicas, segunda oportunidad y ley de emprendedores

 

En este post, voy a comentar algunas ideas sobre el concurso de las personas físicas, la segunda oportunidad y la ley de emprendedores.

 

El concurso de las personas físicas, es una herramienta que tiene una utilidad limitada. En el concurso, no entran los acreedores hipotecarios (que suelen ser los principales) y al final del concurso, si no se pueden pagar todas las deudas,  se liquidan los bienes que se puede y se extingue la sociedad.  Pero en el caso de las personas físicas al no poder extinguirla (menos mal!!),  las deudas siguen pendientes: El deudor se queda sin nada, pero además, sigue manteniendo sus deudas. En derecho español según el artículo 1911 del Codigo Civil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros.  Si los acreedores siguen reclamando la deuda para evitar que prescriba (la mayoría de las deudas contractuales prescriben a los 15 años) nos encontramos con el siguiente panorama: un pequeño empresario o autónomo, que no podrá tener nada ni probablemente contratar nada en el resto de su vida. Esa persona ha sido excluida de la sociedad: cadena perpetua.  Se produce un drama, que en muchas ocasiones acaba muy mal.  Sin embargo, es posible, que este autónomo, o pequeño empresario, no haya tenido la culpa de la situación.  A pesar de ello, el sistema le ha condenado a la marginalidad.

 

En otros países de nuestro entorno, como Alemania, Francia o Estados unidos, el estado establece mecanismos para perdonar parte de la deuda: Si se comprueba que en la insolvencia no ha habido mala fe ni fraude, se perdona la parte de la deuda que no cubre el patrimonio del deudor, y así, se puede partir de cero para tener una “segunda oportunidad”.

 

En España, se conoce este problema,  pero no se le ha dado solución todavía.  Está previsto que en el Anteproyecto de ley de emprendedores se intente solucionar esta situación. Se trataría de crear un concurso de acreedores destinado a personas físicas o pequeños emprendedores, mucho más ágil y barato que el actual (que tiene un coste medio alrededor de 18.000 euros).  El nuevo concurso, tendrá dos fases:

 

  • Una primera fase con un mediador, para intentar un plan de pagos y una quita.

 

  • Si esto no funciona, se pasaría a una fase judicial en la que el juez determine las quitas de deuda, permitiendo al deudor tener una segunda oportunidad. Por supuesto, siempre que no se aprecie fraude. Las quitas serían sobre créditos ordinarios (no sobre privilegiados ni hipotecarios). No sería necesario nombrar un administrador concursal, abaratándose el sistema.

 

Permitiría a los pequeños empresarios evitar quedar lastrados por créditos ordinarios o por créditos surgidos por avales.

 

El objetivo es que al pequeño empresario que le han salido las cosas mal, sin ser fraudulentas, se le pueda dar una segunda oportunidad y no se le condene de por vida a ser un marginado. En España hacen falta empresarios que creen empleo para poder salir de la situación actual.

 

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Arbitraje Bancario

El arbitraje en preferentes y subordinadas de Bankia

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El arbitraje en preferentes y subordinadas de Bankia

 

 

El arbitraje en preferentes y subordinadas de Bankia va a dar mucho de que hablar.

 

Ayer publiqué en Rankia un artículo sobre el tema que se puede ver en el siguiente enlace.

 

La cuestión que se plantea es si KPMG puede ser imparcial a la hora de aceptar y cuantificar el importe máximo de recuperación con el arbitraje. Esto es muy importante: aunque se supone que un árbitro del Instituto Nacional de Consumo dictará el laudo arbitral, al que habrá que someterse, KPMG decide, si admite o no una solicitud al proceso arbitral y en caso de admitirla la cuantía máxima que recuperará el inversor. ¿Quién tiene más poder de decisión, KPMG o el árbitro del INC?

 

Ya ha habido denuncias a KPMG ante el Colegio de Abogados de Madrid por el conflicto de interés que implica decidir quien puede solicitar el arbitraje y la cuantía máxima de recuperación de la inversión y al mismo tiempo, defender a Bankia en los procesos judiciales sobre preferentes y subordinadas.    KPMG ha venido representando como abogado defensor a Bankia en algunas demandas por preferentes y subordinadas contra Bankia.

A la vista de lo escandaloso del asunto, Bankia ha decidido que los abogados de KPMG ya no le representen en nuevas demandas por preferentes y subordinadas.

 

Por otra parte, KPMG, según el despacho Zunzunegui, también fue valorador independiente de varias emisiones de preferentes y subordinadas de las cajas que se fusionaron en Bankia.

 

El asesor que selecciona quien se somete a las preferentes debería ser realmente independiente, que no haya tenido relación previa con Bankia, ni la pueda tener jamás en el futuro, y además no debería limitar la cuantía máxima de recuperación de la inversión. Así se favorecería la neutralidad. Pero la realidad es bien distinta.  Cada vez hay menos entidades financieras, cada vez son más poderosas y es muy difícil encontrar a alguien, fuera del ámbito judicial que no pueda ser influido por los bancos.

 

¿Conoce alguna empresa, auditora,  firma grande de asesoría o partido político que no tenga relación de dependencia con los bancos?

 

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