¿Son abusivas las comisiones por descubierto?

comision por descubierto

 

Más de un lector se habrá quedado en números rojos en alguna ocasión. En ese momento, ese cliente de la entidad bancaria habrá podido comprobar como ésta automáticamente procede a cobrar un importe -de cuantía variable según la entidad- en concepto de “comisión reclamación posiciones deudoras” o “comisión por descubierto”.

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De manera añadida a la anterior, se cobran los intereses de demora correspondientes al período en el que hayamos estado en “números rojos”.

Pues bien, la cláusula contractual que fundamenta el cobro de dichas comisiones viene siendo declarada nula por abusiva por nuestros tribunales. El motivo fundamental es que dichas comisiones, por un lado, suponen una penalización adicional al interés de demora previsto en el contrato, y por otro, se cargan automáticamente al cliente, sin justificar por parte de la entidad bancaria el gasto que pretendería compensar dicha comisión ni la realización de ninguna verdadera actividad o servicio: Carecen de causa.

Entre otros muchos, destacamos los siguientes pronunciamientos:

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, Sentencia N.º 78/2017, de 27/04/2017:

“FDº 2º.- Debe estimarse igualmente el segundo motivo de apelación, esto es, el relativo a las comisiones por gastos de devolución que se fijan en el contrato en la cantidad de 31 euros por mes, ya que no responden a gestiones efectivas o a servicios prestados. Esta Sala viene entendiendo, así en el auto de fecha 22 de diciembre de 2016 rollo 1785/2016, que las estipulaciones que fijan comisiones por posiciones deudoras han de reputarse nulas por cuanto vienen a suponer una doble penalización por mora y un cargo automático por el retraso en el pago que no se acredita obedezca a un servicio realmente prestado. […] En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce, en cuanto se recogen que “… los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio” Y no es válida una cláusula “en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.”

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, Sentencia N.º 881/2013, de 28/11/2013:

“FDº 4º.- “No se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente” […] no es válida una cláusula “en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil-Pleno, Sentencia N.º 705/2015, de 23/12/2015:

“FDº 5º.- “…Asimismo, se considerarán siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).”

Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, Sentencia N.º 297/2017, de 17/05/2017:

“FDº 5º.- “[…] tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la Ejecutante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni como se concluye en la instancia, que los 24 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas -21 euros aquí-, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RD Legis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5 a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Auto N.º 250/2014, de 23/07/2014:

FDº 4º.- la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 “no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente […]”

Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Sentencia N.º 368/2017, de 01/06/2017:

“FDº 3º.- Estimado el recurso, sin embargo, en la lectura del clausurado del contrato podemos apreciar haberse pactado un interés de demora del 17,28% (1,44% mensual según estipulación 5ª del contrato de préstamo) cuya abusividad fue alegada en el escrito de contestación a la demanda y la reclamación de un cargo por el concepto “comisión por reclamación de posiciones deudoras” de 30 euros para compensar los gastos de gestión en caso de que se efectúe su reclamación vía extrajudicial. Al margen de que resulta incuestionable el examen, inclusive de oficio, de la abusividad de las cláusulas, éstas han sido alegadas oportunamente por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, y es lo cierto que fijar un importe por posición deudora sin acreditar devengo o gasto alguno para su reclamación que ampararía o justificaría el cargo equivale a una conducta claramente abusiva que debe conllevar su declaración de nulidad y extraerla del contrato y de la reclamación sin necesidad de ir más allá en su argumento que entender una clara ruptura en el equilibrio que une un cargo a una actividad de reclamación extrajudicial que no se acredita.”

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia N.º 158/2017, de 12/06/2017:

FDº 4º.- “La comisión de reclamación de deuda o comisión de devolución que tiene todas las características para ser declarada abusiva y excesiva; nada más y nada menos que la mitad del saldo deudor por el principal, y su influencia sobre la liquidez porque la certificación de saldo deudor no explicita si se han girado intereses sobre ella. A la vista de la situación podemos, incluso de oficio, revisar la comisión de devolución que tiene todos los ingredientes necesarios para ser declarada abusiva. Este carácter abusivo determina, en todo caso, por virtud de lo preceptuado por el artículo 83 del mencionado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Auto N.º 26/2017, de 07/02/2017:

FDº 3º.- “Pues bien, son numerosas las resoluciones de nuestros tribunales que vienen considerando como cláusula abusiva aquella que establece, en un contrato de adhesión celebrado por consumidor, una comisión por “reclamación de deuda impagada” y ello sobre la base de que las comisiones o gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos; se entiende que esta cláusula comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización. Y ello especialmente cuando la comisión en cuestión es desproporcionadamente alta en relación con la cuota sobre la que se aplica, cuando tal comisión se aplica de manera automática y sin que la entidad actora acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad se pacta además de la de los intereses de demora”

Juzgado de lo Mercantil N.º 01 Vitoria-Gasteiz, Sentencia N.º 162/2016, de 17/06/2016:

FDº 5º.- “La cláusula cuestionada dice: Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de la que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros.”

[…]

Por lo expuesto, la cláusula infringe para empezar los arts. 85.3 TRLDCU (cláusulas cuya interpretación queda a la libre voluntad del empresario), art. 86 (pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar 30 euros en la cuenta, cada cuanto se le carga y cuando, es decir, cuantos días tiene para regularizar la situación o atender la reclamación), art. 87.5 (pues constituye base para cobrar 30 euros por unos servicios que no se prestan). Por más que la cláusula concrete que se devenga una vez hecha efectiva la reclamación, sigue sin decir qué medios o qué vías de reclamación son esas que comporten un gasto o un daño a la entidad que pueda estimarse en 30 euros. Es más, si tenemos en cuenta que generalmente la entidad también cobra comisión por mantenimiento y gestión de la cuenta, no se comprende porqué el aviso de una posición deudora (que puede ser un mero envío de SMS) genera una comisión independiente de 30 euros y en cambio otros avisos se consideran incluidos en el servicio de mantenimiento y gestión que también se cobra. Por ello, sigue siendo una cláusula que prevé el cobro de un servicio no prestado; no hay actuación alguna de la entidad que justifique un gasto por su parte o un daño generado a la misma por importe de 30 euros.

Si a todo lo anterior añadimos que toda posición deudora conlleva además unos intereses moratorios por los que el cliente resarce a la entidad del daño o perjuicio por su incumplimiento, habrá de concluirse que la cláusula cuestionada constituye además una sanción desproporcionada para el cliente. La demandada invoca el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por la situación de impago, […] Y si a lo que se refiere la demandada es al hecho de tener que dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, es decir, que no es que la llamada o el mensaje tenga un coste de 30 euros, sino que es una estimación del coste a repartir entre los clientes incumplidores, debe recordarse que las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial.

Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6ª, Sentencia N.º 197/2017, de 06/06/2017:

FDº 4º.- “Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta…”[…] Así las cosas las comisiones discutidas no pueden devengarse por el mero hecho de incurrir en mora en tanto este ya es resarcido con los intereses pactados para ese supuesto, de modo que, en esa hipótesis, la comisión encubriría una auténtica cláusula penal y debería haberse reflejado así en el contrato. Por lo que su aplicación tal como viene establecida es abusiva para el consumidor.”

Memoria de Reclamaciones año 2016 del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (página 184):

“[…] para poder efectuar adeudos por este concepto, además de estar recogida la comisión en el contrato, desde el punto de vista de las buenas prácticas bancarias deben cumplirse una serie de requisitos:

En primer lugar, debe quedar claro que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, […] En segundo lugar, la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones. […] En tercer lugar, dada su naturaleza, se exige que su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Por último, como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituiría una buena práctica financiera (ni una aplicación correcta de los principios antes señalados), ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

En el expediente R-201611171, este DCMR apreció mala práctica en la actuación de una entidad que, sobre la base de una cláusula indeterminada incluida en el contrato de préstamo, repercutió a su cliente los importes facturados por una empresa externa que se encargó del recobro de los impagados, sin ajustarse en su importe al máximo pactado para ese supuesto como comisión por reclamación de posiciones deudoras, pues esa repercusión fue simultánea al cobro de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y además no se acreditaban debidamente las gestiones realizadas. También hemos apreciado mala práctica en su cobro en todos los expedientes en que se acreditaban solo gestiones de pago estandarizadas y/o se observaba automatismo en su aplicación o devengo de modo inmediato a cualquier descubierto de la cuenta.”

En definitiva, el cobro de comisiones por descubierto o por reclamación de posiciones deudoras se puede reclamar con altas posibilidades de éxito ante los tribunales.

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