¿Se puede anular la cláusulula de afianzamiento de un préstamo hipotecario?

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El doble control de transparencia puede librarle de su cláusula de afianzamiento en un préstamo con garantía hipotecaria

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El Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao, en su Sentencia n.º 50433/2018, de 5 de abril, liberó a unos padres de la fianza sobre el crédito hipotecario de su hijo.

Antecedentes

El hijo suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (el BANCO), el 21 de diciembre de 2005. Con el objetivo de garantizarse el buen fin de la operación, el BANCO exigió la intervención de sus padres y sus hermanos como fiadores del prestatario.

Sin embargo, cuando les hizo firmar la fianza, no les explicó que estaban renunciando a determinados derechos. Por eso, cuando demandaron a la entidad para solicitar la declaración de abusividad de la cláusula de fianza, la Jueza estimó la demanda, considerando que éstos no habrían firmado el negocio si hubiesen comprendido las consecuencias económicas y jurídicas del mismo.

Iter procesal

D. José Francisco, D. Juan Pedro, Dña. Graciela, Dña. Micaela y D. Arando (los DEMANDANTES) solicitaron del Juzgado la declaración de nulidad, por abusivas, de dos cláusulas del contrato. Concretamente, una cláusula de afianzamiento y otra de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

El BANCO se allanó respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de posiciones deudoras, con devolución de lo cobrado. En consecuencia, la cláusula se tuvo por no puesta, devolviéndose las prestaciones para restablecer el statu quo y subsistiendo en lo restante el contrato.

No obstante, se opuso a la pretensión de nulidad de la cláusula de afianzamiento, alegando que se negoció individualmente y que cumple los requisitos de incorporación y transparencia.

También alegó que esta cláusula no puede someterse a control de abusividad, por regular el objeto principal de su contrato con los fiadores.

Como se ha dicho, el Juzgado estimó la demanda, suscitando cuestiones de derecho que a continuación se detallan.

Sobre la nulidad de la cláusula de afianzamiento

Para reclamar la nulidad de la cláusula de afianzamiento, deben cumplirse los siguientes requisitos:

En primer lugar, hay que demostrar que los perjudicados ostentan la condición de consumidores o usuarios (art. 2 LGDCU). En el caso, no se discutió este extremo.

En segundo lugar, hay que demostrar que la cláusula controvertida no fue negociada individualmente (arts. 80 y 82 LGDCU), bien por ser condiciones generales de la contratación (art. 1.1 LCGC) o bien por no haber podido influir el consumidor (art. 3.2 Directiva 93/13/CEE).

Sobre este segundo extremo, establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo (siguiendo la Sentencia de su Sala Civil n.º 241/2013, de 9 de mayo):

<<a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario>>.

Como en el asunto de autos no se destruyó esta presunción de cláusula general, la alegación del BANCO de que los DEMANDANTES aceptaron libremente sus condiciones no convirtió esta aceptación en negociada, sino en mera adhesión.

Sobre la abusividad de la cláusula de afianzamiento

El art. 1822 CC define la fianza del siguiente modo.

<<Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste >>.

La Juzgadora entendió que, siendo la fianza una relación accesoria por naturaleza, constituyó, no obstante, el vínculo principal entre el BANCO y los avalistas.

Esto impidió aplicar la Directiva 93/13/CEE, que en su art. 4.2 determina la inmunidad de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato.

Sin embargo, pese a que en principio, la cláusula de afianzamiento quedaría fuera del control de abusividad, se invocó jurisprudencia sentada por el TS, entre otras, en STJUE de 3 de junio de 2010:

<<el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo >>.

El doble control de transparencia en la cláusula de afianzamiento

En definitiva, nuestra jurisprudencia refuerza la protección a los consumidores, exigiendo a las cláusulas no negociadas que superen un primer control de inclusión y un segundo control de transparencia.

Este segundo control requiere que el consumidor comprenda claramente las cargas económica y jurídica que se desprenden del negocio. En el caso de autos, la Jueza entendió que los obligados pueden no comprender las consecuencias jurídicas y económicas del negocio.

En tal situación, la entidad debería probar que obró “de manera leal y equitativa” (STJUE de 14 de marzo), lo que no fue posible en el caso, dado que introdujo estipulaciones accesorias a la institución general de la fianza. Y tales estipulaciones perjudicaron a los consumidores.

Por ello, el BANCO debería haberse cerciorado de que los contratantes comprendían el sentido del negocio que celebraban.  Extremo que no llegó a probar, lo que supone un incumplimiento de sus deberes de transparencia y así, la introducción desleal de un desequilibrio importante en perjuicio de los consumidores.

El art. 83 LGDCU sanciona esta conducta con la nulidad de pleno derecho de la cláusula, por lo que la Jueza mandó que se tuviera por no puesta.

Así las cosas, se estimó la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas y condenándose al BANCO a devolver lo obtenido en su virtud.

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