La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado nulidad de una compra de bonos subordinados del Banco Popular en Sentencia de 14 de julio de 2015.
Don Victorino compró en octubre de 2009, bonos convertibles del Banco Popular por importe de 50.000 euros. Se trata de una persona de origen alemán, que no habla ni lee correctamente el idioma español.
Ante las pérdidas ocasionadas, demanda al Banco Popular solicitando la declaración de la nulidad de la orden de compra de los bonos.
El Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, dictó sentencia estimando la demanda. En la misma, se tuvo en cuenta la naturaleza, características y funcionamiento de los bonos subordinados canjeables por acciones del Banco Popular. El demandante era empresario pero carecía de un historial inversor y no había tenido productos similares. La emisión iba dirigida a mayoristas. La iniciativa de la colocación fue del banco y hubo asesoramiento financiero. Se considera que no se informó adecuadamente sobre el producto y sus riesgos. Y la declaración de la nulidad de la compra, conlleva la nulidad del canje posterior por aplicación de la doctrina de los negocios conexos. Las costas se impusieron al banco.
El Banco Popular interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial alegando error en la valoración de la prueba, considerando que había cumplido sus obligaciones de información y que no hubo error en el consentimiento.
Para la Audiencia Provincial hubo asesoramiento. El asesoramiento,
“no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes ni exige como elemento esencial el pago de una retribución”.
El Banco Popular hizo una recomendación personalizada al demandante, ofreciéndole la compra del producto (art. 63.1.g LMV y STS 20 enero 2014).
Y la consecuencia de haber realizado un asesoramiento, es que se debía haber realizado un test de idoneidad, que no se hizo (art. 76 bis 6 LMV).
Se presenta como documento un test de conveniencia, que carece de firma del demandante y cuyas respuestas se contradicen con la realidad de los hechos pues D. Victorino no tenía experiencia ni conocimientos financieros.
En cuanto al deber de información de la entidad bancaria, la carga de probar su cumplimiento corresponde al banco.
La orden de compra carece de cualquier clase de información relevante sobre la naturaleza y los riesgos del producto. El resumen de las condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente convertibles canjeables en acciones del Banco Popular es complejo y de difícil comprensión. Lo mismo ocurre con la documentación del canje en mayo de 2012 (además de aplicarse la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual de los negocios conexos).
En la colocación de los Bonos, la reunión duró menos de 15 minutos, tiempo insuficiente para explicar adecuadamente el producto.
Las “cláusulas de exoneración” son nulas pues el artículo 89.1 del TRLGDCYU considera como cláusulas abusivas “las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios”.
El incumplimiento de los deberes de información lleva a la presunción de que ha existido error en el consentimiento (STS 20 enero 2014).
En cuanto al canje en mayo de 2012, el Banco Popular tampoco acredita haber cumplido con su deber de información en ese momento. Y se debe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos (SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010).
Al declararse la nulidad de la suscripción, conlleva la nulidad del canje.
El hecho de que el producto funcionara durante un tiempo y que el cliente recibiera los rendimientos en sus cuentas, no constituye ni actos propios ni una convalidación del negocio, ni que conociese la naturaleza y características de los Bonos del Banco Popular. La doctrina de los actos propios (STS 28 de septiembre e 2009):
“tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que el conocimiento es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta”
En definitiva, se desestima el recurso del Banco Popular, y se confirma la sentencia de la primera instancia que declara la nulidad de la compra de los bonos convertibles del Banco Popular y su posterior canje, y ordena la recíproca restitución de prestaciones, con condena en costas al banco.
El 25 de noviembre de 2015, esta emisión de Bonos del Banco Popular se convertirá obligatoriamente en acciones, con cuantiosas pérdidas para los clientes. Reclamar con posterioridad a esta fecha puede debilitar las posibilidades de éxito.
