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¿Es consumidor el cónyuge del administrador de una sociedad?
Es frecuente el caso de una sociedad limitada que solicita un préstamo hipotecario, y firma como fiador el cónyuge del administrador o socio único de esa empresa. Para que el cónyuge pueda alegar la existencia de cláusulas abusivas, tendremos que determinar si tiene la condición de consumidor. En esta entrada hacemos una breve revisión sobre la cuestión.
Concepto de consumidor
El concepto de consumidor se encuentra en el Artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable.
1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.
En la última modificación de la redacción de este artículo, realizada en el año 2022, contiene dos apartados:
- En el primero se distingue entre consumidores personas físicas y jurídicas. Serán consumidores cuando, tanto la persona física como la empresa actúen “en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial”, pero, en especial, establece que las personas jurídicas deben actuar sin ánimo de lucro.
- En el segundo define el concepto de consumidor vulnerable, el cual está más enfocado en la situación de indefensión o desprotección en el que se encuentra un consumidor, respecto de una relación concreta de consumo.
Garante consumidor
En la contratación de un préstamo, el garante tendrá la condición de consumidora cuando no exista un vínculo funcional con la empresa prestataria. Este vínculo existe, básicamente, cuando el fiador es el administrador, o una persona jurídica que tenga una participación significativa en el capital de la sociedad.
Este concepto se contempla en la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº 314/2018, del 28 de mayo. Esta sentencia rechaza la condición de consumidor de un fiador de una sociedad mercantil, precisamente por ser este fiador el administrador de esta sociedad. Sobre esto, explicó el Supremo:
“(…) Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único (…) Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social»
(…) lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (…)”
Cónyuge garante y vínculo funcional
A la hora de determinar si el cónyuge garante tiene vínculo funcional con la empresa prestataria, es imprescindible conocer el régimen económico matrimonial.
Si se encuentran casados en régimen de sociedad de gananciales, el cónyuge del administrador no tiene la condición de consumidor. Así se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº 594/2017, del 07 de noviembre. Don Alfonso y Dña. Begoña, casados en régimen de gananciales, en fecha 22 de abril de 2010, celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con NGC Banco S.A, por el importe de 246.000 euros, con la finalidad de unificar las diversas deudas que D. Alfonso había contraído en su actividad empresarial. En garantía del préstamo se hipotecaron dos pisos, propiedad de D. Alfonso. La pareja presentó una demanda de nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés, solicitando la devolución al banco de la diferencia resultante entre las cuotas ingresadas con el tipo de interés aplicado realmente con el banco, y las que resultan de aplicar el tipo de interés variable pactado, pero sin la cláusula suelo. El Tribunal Supremo analizó si al caso aplicaba la condición de consumidor. Era evidente que D. Alfonso, al haber contratado el préstamo en el marco de su actividad empresarial, carecía de la condición de consumidor. En cuanto a su esposa, su vinculación empresarial dependería del sistema de responsabilidad, que viene establecida en el Código Civil y el de Comercio:
“En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.
El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas …. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges».
Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio […] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio».
Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio:
«Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» (sentencia de 7 de marzo de 2001, así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)».”
Si bien es cierto que Dña. Begoña no desarrollaba la actividad empresarial, el régimen de gananciales le vincula funcionalmente a esta, y por ello debe de responder sobre las deudas de su esposo y no le es aplicable la condición de consumidor.
Esto no ocurre, por ejemplo, cuando el régimen matrimonial es el de separación de bienes. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Nº 599/2020, del 12 de noviembre, resolvió uno de estos casos. La Comercial Musa Olesa S.L., en fecha 16 de diciembre de 1999, suscribió una póliza con Deutsche Bank S.A para la negociación de documentos y otras operaciones bancarias, con un límite de 30.050 euros, el cual fue ampliado en el año 2004. Como fiadores solidarios intervinieron D. Fabio, Dña. Palmira, Dña. Paula y D. Fidel. Dos de ellos eran administradores de la compañía y socios al 50 %, y los otros dos sus cónyuges.
Defuserfin (Sociedad Cooperativa Estatal de Consumidores y Usuarios) presentó, en nombre de los fiadores, demanda contra la entidad bancaria, en la cual solicitó la nulidad por cláusula abusiva de una cláusula de afianzamiento, por la que sus asociados garantizaban solidariamente las deudas.
Las parejas, en este caso, se encontraban casados en régimen de separación legal de bienes, ya que se habían casado conforme a la legislación civil catalana, la cual establece, como regla general: “en el régimen de separación de bienes, cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos por la ley”.
“(…) se colige, a los efectos del caso que nos ocupa, que, en primer lugar, se aplican los arts. 6 a 12 CCom, con preferencia a las normas del Código Civil de Cataluña, que serán supletorias del Código de Comercio. No obstante, esta supletoriedad es de gran relevancia para la aplicación de tales arts. 6 y 9 CCom, en caso de régimen de separación de bienes, en cuanto que influyen en la determinación de qué bienes son propios del empresario comerciante y quedan sujetos a las resultas del comercio, y cuáles son bienes propios de su cónyuge, por lo que, para quedar vinculados, se requerirá el consentimiento expreso de este.
En lo que respecta a los bienes comunes, no son aplicables las presunciones de los arts. 7 y 8 CCom, en cuanto que están previstas para regímenes de comunidad, donde existe una comunidad de tipo germánico de los bienes gananciales. Cuando el régimen es el de separación de bienes catalán, los bienes en común lo son en comunidad tipo romana, por lo que, para vincularlos íntegramente a las resultas del comercio (en cuanto a la mitad indivisa del cónyuge no comerciante) es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es decir, no bastaría el simple conocimiento al que se refiere la Audiencia Provincial, sino que se requeriría consentimiento expreso inscrito en el Registro Mercantil, a tenor del art. 11 CCom.”
Al no existir una comunidad de bienes que responda por las deudas, cada cónyuge responde de sus propios bienes. No se presume el consentimiento, sino que debe ser expreso. Así que si no hay vinculación funcional, el cónyuge tiene la condición de consumidor.
La derogación de los artículos 6 a 12 del Código de Comercio
Como hemos analizado, aplicando los artículos 6 al 12 del Código de Comercio, junto con el Código Civil, era relativamente sencillo definir en qué situaciones se atribuía o no la condición de consumidor al cónyuge. Sin embargo, con la Ley 16/2022, del 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, la disposición derogatoria ha dejado sin efecto todos estos artículos.
Los derogados artículos establecían que en caso de que el comercio se ejerciera por una persona casada, respondían tanto los bienes del cónyuge empresario como los obtenidos con esas resultas, siendo preciso que ambos cónyuges prestaran su consentimiento, para que los restantes bienes comunes quedaran obligados.
Este régimen había que ponerlo en relación con lo dispuesto en los artículos 1362.4 1364 y 1367 del C. Civil.
Al ser derogados los artículos 6 a 12 del C. de Comercio, todos los bienes comunes quedarán afectos a la actividad del cónyuge empresario, sin que el otro miembro del matrimonio pueda manifestar oposición alguna.
El cónyuge y el vínculo funcional
Es clarificadora sobre esta cuestión la STS de 26 de octubre de 2022 que viene a resumir la jurisprudencia de la cuestión:
«2.- La jurisprudencia del TJUE sobre contratos en que intervienen una pluralidad de obligados de los cuales unos pueden tener la cualidad legal de consumidores y otros no, constituida fundamentalmente por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), y el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), con remisión a la sentencia Dietzinger ( sentencia de 17 de marzo de 1998, C-45/96), excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
3.- Cuando se trata de cónyuges, a estos efectos de la vinculación funcional, las sentencias 594/2017, de 7 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo , consideraron que la tiene el cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario, de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio (CCom), lo que excluye su tratamiento como consumidor. Pero en los casos resueltos por tales sentencias los cónyuges estaban sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.
En la sentencia 599/2020, de 12 de noviembre, advertimos que los arts. 6 a 12 CCom estaban concebidos, básicamente, para regímenes económico-matrimoniales de comunidad de bienes actual o diferida entre los cónyuges (en el Derecho común, la sociedad de gananciales); sin perjuicio de que alguna de las reglas contenidas en tales preceptos pudiera aplicarse a regímenes de separación de bienes, habida cuenta que en éstos, para que los bienes del cónyuge no comerciante quedaran vinculados a la actividad comercial del otro cónyuge, sería necesario el consentimiento expreso, en los términos del art. 9 CCom.
4.- En el régimen de separación de bienes, que era el que tenían los intervinientes en el contrato litigioso, puesto que no existe patrimonio común entre los cónyuges, si no media consentimiento expreso para que respondan los bienes del otro cónyuge, no puede haber responsabilidad común por el ejercicio empresarial de uno de ellos; de tal manera que las deudas contraídas por el cónyuge empresario serán propias y no responderá de ellas el otro cónyuge, como previene el art. 1440 CC, al que se refiere el motivo.
5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que la Sra. María Rosario , en cuanto que fiadora o esposa del otro fiador, tuviera vinculación funcional con el negocio mercantil instrumentado en la escritura de préstamo hipotecario. Lo que unido a que no consta que desempeñara ningún cargo orgánico o de gerencia en la sociedad prestataria, ni que tuviera participación en la misma, dado que es unipersonal, implica que no quepa excluir su cualidad de consumidora.
Conclusión
Si el régimen económico matrimonial es de separación de bienes y no existe vinculación funcional con la sociedad, es decir, el cónyuge no desempeña ningún cargo en la sociedad ni tiene participación de la misma, es posible actuar con la condición de consumidor y se permite la anulación de cláusulas que se consideren abusivas.
