La Audiencia Provincial de Lleida ha confirmado la nulidad de un swap contratado con el BBVA en sentencia de 26 de febrero de 2015.
Un matrimonio, formado por un inspector del cuerpo de bomberos (D. Balbino) y su esposa, funcionaria interina del Ayuntamiento de Lleida, deciden comprar las participaciones de una sociedad llamada Albujón Solar 81 S.L. a sus anteriores dueños. Dicha empresa se dedica a la explotación de un huerto solar en Murcia. Para la adquisición, firman un préstamo de 640.000 euros a 14 años con el BBVA. Tras la firma de los contratos, D. Balbino y D. Eliseo (el director de la oficina del BBVA en Madrid) fueron a una cafetería y desde allí, éste último llamó por teléfono a los comerciales especialistas en venta de swaps del BBVA y pasó el teléfono a D. Balbino, que mantuvo una conversación telefónica de unos 12 minutos y que finalizó con la contratación de una permuta financiera por importe de 624.564 euros con inicio el 31 de enero de 2008.
En agosto de 2007 el banco emitió la orden de confirmación de la permuta financiera, que es firmada por D. Balbino el 21 de diciembre de 2007: El tipo sería el 4.68 si el euribor es igual o inferior al 5.5% y si es superior , se bonificaría en un 0.20%.
A la vista de las liquidaciones negativas que se producen y ante la imposibilidad de conseguir un acuerdo amistoso, Albujón Solar demanda al banco.
El Juzgado de Primera Instancia 8 de Lleida estima íntegramente la demanda y declara resuelto el contrato, condenando al banco a pagar 68.270 euros más las cantidades que se sigan cargando hasta la ejecución de la sentencia, con intereses legales y costas.
El banco recurre ante la Audiencia Provincial de Lleida. Alega error en la valoración de la prueba sobre el perfil de la sociedad actora indicando que D. Balbino tenía suficientes conocimientos para entender el producto y que el swap es un producto sencillo.
Para la Audiencia, aunque no es de aplicación la normativa MIFID, la regulación anterior ya establecía unas obligaciones de los bancos de cara a sus clientes. Destaca el RD 629/93 que obliga a identificar la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de los clientes, debiendo proporcionarles toda la información que pueda ser relevante para adoptar una decisión con conocimiento de lo que se contrata y de sus riesgos.
En el caso de autos, no consta que se realizase examen alguno para calificar como cliente profesional o minorista a la demandante. El objeto social de la parte actora no tiene relación con actividades financieras y el perfil de los socios tampoco corresponde al de un profesional con conocimientos financieros.
La carga de la prueba de haber informado correctamente recae sobre el banco.
El contrato de confirmación que se firmó no contiene la debida explicación del producto contratado, adolece de falta de claridad y no plantea distintos escenarios con ejemplos sobre las variaciones del euribor. Tampoco se explica el coste de una cancelación anticipada antes del vencimiento.
La confirmación de la permuta hace referencia a un Contrato Marco de Operaciones Financieras, que nunca llegó a firmarse. Y no se acepta que la firma de la permuta implicase el consentimiento al CMOF, al disponer de un ejemplar en la página web de la Asociación Española de Banca.
La orden de confirmación es claramente insuficiente, poco comprensible y poco detallada a la hora de entender el producto contratado. No se aportan documentos explicativos, ni trípticos ni folletos informativos que aporten información al cliente.
Y de la grabación telefónica, no se desprende que se ofreciese una información detallada del producto y de sus riesgos en el peor de los escenarios: Se trata de una conversación breve, de 12 minutos, en una cafetería, en la que se dice que podría haber liquidaciones positivas y negativas, pero no se incide en un escenario de bajada de tipos.
“No basta con una mera conversación telefónica o con remitir al cliente una “confirmación de swap” o aludir a un contrato marco colgado en la web, compeliéndose a las partes a su firma, sino que como antes se aseveró, corresponde al propio banco probar que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar”.
Y el hecho de que la demandante no tenga la condición de consumidora a efectos de la LDCyU no libera a la entidad bancaria de su deber de diligencia y transparencia, y de informar al cliente de forma clara concisa y comprensible de las características y los riesgos del producto.
Se destaca que la confirmación del swap ni siquiera se refiere a la cancelación del contrato, ni mucho menos a sus costes.
Por último, se rechaza la invocación a los actos propios por el hecho de haber pagado las liquidaciones negativas porque se producen sobre la base de un conocimiento equívoco o erróneo del producto.
En definitiva, se desestima el recurso del BBVA y se confirma la sentencia del Juzgado de Primer Instancia, que declara la nulidad del contrato de permuta financiera o Swap, condenando al banco al pago de las costas.
