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¿Existen diferencias entre firmar un contrato de mediación o corretaje y un contrato de agencia?
Cuando encargamos la venta de un local a una “inmobiliaria” nos suelen presentar una “autorización de venta” que en realidad es un contrato de mediación o un contrato de agencia y cuyas diferencias pueden ser muy importantes.
Contrato de mediación o corretaje
El contrato de mediación o contrato de corretaje es aquél por el cual una persona (corredor o mediador) se obliga a indicar a otra, la posibilidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario en esta conclusión, a cambio de una retribución.
Básicamente consiste en poner en contacto a las partes para la celebración de un negocio. Para ello, el corredor o mediador realizará las actividades oportunas para conseguir este objetivo.
El corredor o mediador no tiene una vinculación anterior con las personas para las que actúa y se limita a ponerlas en contacto, manteniéndose al margen.
Se regula en primer lugar por lo que acuerden las partes. A falta de pacto, se estará a lo dispuesto por el Código Civil y en su defecto por los usos y costumbres y por las reglas de contratos análogos.
El punto fundamental del contrato de mediación o contrato de corretaje es el del resultado: La actividad consiste en poner en contacto a las partes para que se celebre el futuro negocio jurídico. Salvo pacto expreso en contra, el pago de la retribución tiene una condición suspensiva que consiste en que se celebre el contrato (SSTS de 7 de marzo de 1994 y 30 de abril de 1998).
Contrato de agencia
En el contrato de agencia el agente se compromete, de forma estable y permanente en su función a concluir operaciones en nombre y por cuenta de otro, sin asumir el riesgo de dichos negocios.
Vemos dos diferencias fundamentales: el carácter de habitualidad o permanencia del contrato de agencia: se prolonga en el tiempo para muchas operaciones, a diferencia del contrato de mediación o contrato de corretaje que se establece para una operación puntual (aunque cueste un tiempo cerrarla).
Por otro lado, el contrato de agencia es más de actividad mientras que el contrato de mediación o de corretaje es de resultado.
¿Importa cómo le llamemos?
Para el Tribunal Supremo “los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son” (entre otras STS 29 de octubre de 2013): Independientemente de lo que indiquen en el encabezamiento o en las cláusulas del contrato, se aplicarán la regulación en función de la realidad del contrato.
Pero a la hora de evitar conflictos, es conveniente llamar a cada cosa por su nombre y utilizar los términos adecuados.
El criterio del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha resuelto sobre el tema en su Sentencia de 30 de julio de 2014.
D. Jacinto, encarga a una inmobiliaria llamada “Inmopalber” la venta de un piso por 237.399 euros, mediante la firma de una “autorización de venta” en agosto de 2008. Un comercial de “Inmopalber” enseña el piso a D. Félix, en presencia de D. Jacinto en septiembre de 2008. Para D. Félix, el piso es muy caro y en ese momento, no lo compra. Más adelante, otra inmobiliaria llamada “Finques Viu Bé” se pone en contacto con D. Jacinto para hacerle una oferta por 176.000 euros del mismo Sr. Félix, y se cierra la venta por ese precio.
Inmopalber reclama ante el Juzgado de Primera Instancia, 9000 euros a D. Jacinto, como retribución por su mediación. El Juzgado desestima la demanda. Inmopalber recurre ante la Audiencia Provincial de Tarragona que estima el recurso en sentencia de 24 de octubre de 2012, basándose en que “si el propietario hubiera accedido antes a bajar el precio del piso, lo que fue una decisión personal, no habría sido necesaria la intervención de la segunda agencia” y apoya el derecho a la retribución pactada por aplicación analógica del artículo 12.1.b de la Ley del Contrato de Agencia.
D. Jacinto recurre ante el Tribunal Supremo, por haberse aplicado indebidamente el artículo 12.1.b de la Ley del Contrato de Agencia, siendo distintos los contratos de mediación (o contratos de corretaje) y los contratos de agencia.
El Tribunal Supremo, en su sentencia se refiere a la jurisprudencia anterior:
STS de 21 de octubre de 2000: “en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a futuros comprador y vendedores de un objeto predeterminado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final” (…) “las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (Sentencia de 2 de octubre de 1999)” (….)”Tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de los honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido salvo pacto expreso”.”El derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación”.
La STS de 12 de junio de 2007 afirma en el mismo sentido que “el mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse”.
Todo ello, diferencia al contrato de mediación o corretaje respecto al contrato de agencia. En el contrato de agencia “la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula en encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente”.
Además, distingue entre el carácter de permanencia el tiempo del contrato de agencia (un contrato para muchas operaciones que se prolongan en el tiempo) y la puntualidad del contrato de mediación o corretaje (aunque para concluir la operación, sea necesario el transcurso de cierto tiempo).
Para el Tribunal Supremo, no se puede aplicar el artículo 12.1.b de la Ley del Contrato de Agencia al contrato de mediación o corretaje.
En este caso, el contrato de mediación o corretaje era “sin exclusiva”: dos meses más tarde, se cierra la compraventa por un precio sustancialmente inferior. El derecho a la percepción de la comisión por el primer mediador exigiría acreditar que su intervención fue determinante para la posterior venta. No basta con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio la venta se hubiera realizado.
Desde mi punto de vista (y esto no lo dice expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo), en las condiciones del contrato de mediación o corretaje, el precio indicado al mediador es un elemento sustancial. Para evitar problemas, es aconsejable indicar el precio exigido y expresar claramente en el contrato que el derecho a la retribución del mediador o corredor sólo surge cuando el vendedor cobre como mínimo el importe indicado en el mismo.
El Tribunal Supremo, desestima el recurso y D. Jacinto no debe nada a Inmopalber.
En conclusión, firmar un contrato de mediación o de corretaje o un contrato de agencia puede suponer pagar o no pagar una (en ocasiones sustanciosa) comisión. Y para evitar problemas, es conveniente que su contrato lo redacte un abogado experto inmobiliario.
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