¿Se puede excluir al socio que incumple un pacto parasocial?
Los movimientos de entrada o salida en el capital de la sociedad por causa de incumplimientos del pacto de socios puede estar estructurada sobre opciones de compra o de venta: Se establecen opciones de compra para adquirir las participaciones del socio incumplidor u opciones de venta para que el socio que ha cumplido pueda salir de la sociedad con el menor perjuicio posible.
La cuestión que se plantea es si se puede establecer directamente la exclusión del socio incumplidor, sin tener establecido un mecanismo mediante opciones.
El principio rector es la libertad de pactos, siempre que se cumpla con la legislación vigente. Y a este respecto, en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital se regula el derecho de separación:
Separación
Artículo 347 Causas estatutarias de separación
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Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.
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Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.
Se permite establecer causas de separación distintas a las legales pero para incorporarse a los estatutos se requiere unanimidad.
Además, en su definición, se debe determinar cómo se acredita la causa, las formas y el plazo.
Exclusión
La Ley de Sociedades de Capital establece en el artículo 351 las causas estatutarias de exclusión de socios:
Artículo 351 Causas estatutarias de exclusión de socios
En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.
Es decir, al igual que en el caso de la separación, siempre que el acuerdo se adopte por unanimidad, se pueden establecer causas de exclusión como pueda ser el incumplimiento grave de un pacto de socios. Además hay que tener en cuenta que el artículo 207 del Reglamento del Registro Mercantil exige que las causas estén determinadas de manera concreta y precisa y que conste de manera indubitada el consentimiento para la adopción de la cláusula de exclusión por todos los socios: esto se puede hacer mediante escritura pública o mediante la firma de todos los socios en el acta del acuerdo social.
Para la determinación del incumplimiento, una solución efectiva es que se declare mediante laudo arbitral.
La siguiente cuestión que se plantea la elección del mecanismo más adecuado: Articular la separación o exclusión de socios mediante opciones de compra o venta, o mediante causas estatutarias.
Para elegir entre una u otra vía, se debe tener en cuenta que la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 357, con el fin de proteger a los acreedores de la sociedad, establece que en los casos de separación o exclusión de socios con reducción de capital social, éstos tienen derecho a oponerse (arts. 333 y 334 de la LSC) y además, hay un régimen de responsabilidad solidaria del socio saliente con la sociedad de cara a los acreedores que hayan podido ver mermado su derecho.
Por ello, si se trata de una exclusión de un socio incumplidor, puede ser más adecuada la vía estatutaria, de manera que siga respondiendo con el importe de lo percibido por la restitución ante los acreedores. Pero si se trata de una separación de un socio que se marcha porque ha visto perjudicados sus intereses en la sociedad, no parece la mejor solución que además siga respondiendo con el importe que le han devuelto.
La sintonía entre los socios es fundamental para el funcionamiento de una sociedad y facilitar la salida (por separación o por expulsión) de los socios en desacuerdo es muy recomendable. Por ello, establecer ambos mecanismos (mediante opciones de compra o venta además de establecer acuerdos para la separación o expulsión en el pacto de socios) es la opción que da más posibilidades, dejando las puertas abiertas a su concreción según las circunstancias que se produzcan en el futuro.
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