Para ver el tema, analizamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012. Se trata de un caso en el que algunos empleados constituyen otra empresa para desarrollar la misma actividad mientras siguen trabajando en la primera. Una vez consolidados, abandonan la empresa original. Ésta les demanda por competencia desleal.
Para analizar el tema, hay que tener en cuenta los artículos 13 y 14 de la Ley de Competencia desleal:
Artículo 13. Violación de secretos.
1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.
2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.
3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.
1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
El gran problema en este tipo de demandas es la prueba: normalmente es muy difícil presentar pruebas sólidas que lleven a una sentencia condenatoria.
Cabe destacar de la sentencia los siguientes fundamentos jurídicos:
.1º Constituir una sociedad para dedicarse a la misma actividad que la demandante por parte de sus empleados y mientras son empleados de ésta no es por sí solo, desleal.
2º El incumplimiento de un pacto de no competencia podría justificar, en su caso, una acción contractual, pero no una acción de competencia desleal, así se deduce del hecho de que el art. 14 LCD sancione la inducción a la infracción contractual y no la infracción contractual misma.
3º La imitación de signos distintivos y formas de presentación de productos está prohibida en el art. 6 LCD; la imitación de prestaciones en el art. 11 LCD. Imitar un modelo de negocio sólo es desleal si induce a confusión o si constituye un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Esta cuestión (¿cuándo la imitación de un producto o servicio constituye un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno?) es la más difícil de entre las que plantea el art. 11 LCD. La Audiencia resuelve el caso señalando que sólo será indebido el aprovechamiento si lo imitado tiene “singularidad competitiva”, es decir, permite a los terceros asociar de algún modo lo imitado con la empresa que desarrolló tal singularidad competitiva y, por tanto, proporciona a dicha empresa una ventaja competitiva frente a sus rivales precisamente por haber desarrollado tal producto o servicio en la forma en que lo ha hecho. Se comprende, inmediatamente, que ha de tratarse de una prestación o características importantes en relación con el negocio que se desarrolle. Además, el imitador ha debido obtener un gran ahorro al reproducir mecánicamente (o casi) la prestación ajena para que pueda hablarse de que ha existido aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Sobre la copia de documentos, dice la Audiencia:
” En realidad, la copia de los modelos resulta irrelevante, no sólo por su escasa originalidad sino también porque los documentos no constituyen en sí la prestación que se ofrece y comercializa, y su imitación no supone un ahorro muy significativo de costes.”
4º Las listas de clientes pueden constituir secreto comercial, o no, en función de su contenido (datos sobre los clientes que incorporan) su envergadura, el coste de su elaboración…
5º La inducción a los trabajadores de la demandante a terminar regularmente sus contratos de trabajo puede considerarse probada por el hecho de que pasaran sin una clara solución de continuidad, a trabajar para los demandados. Lo difícil es valorar si la captación masiva de empleados equivale a “intención de eliminar a un competidor del mercado” según dispone el art. 14.2 in fine LCD. La Audiencia interpreta el precepto en sentido subjetivo. La captación masiva de los empleados ha de haberse realizado con la intención de mermar la capacidad competitiva del rival. Por tanto, aunque ese efecto se produzca, no incurre en competencia desleal el que capta masivamente a los empleados de un rival porque considera que tienen las cualidades que le permitirán tener éxito en su negocio.
“ Se sanciona la inducción a la resolución de los contratos que persigue como objetivo principal mermar la capacidad competitiva del competidor, esto es, no interesan tanto el beneficio de los servicios que pueden prestar aquellos ex trabajadores del competidor, como lograr que dicho competidor no esté en condiciones de prestarlos adecuadamente. Y esta circunstancia no ha quedado acreditada.”
6º Respecto al hecho de que los demandados utilizasen medios del demandante para poner en marcha su propio negocio competidor, la Audiencia dice:
Debemos analizar, pues, si los demandados, antes de abandonar CEDEC llevaron a cabo alguna actuación, aparte de promover la constitución de la sociedad tactio, que permitiera a esta última entrar
inmediatamente en competencia. La demanda, con base en un informe de Deloitte (documento nº 94 de la demanda), deja constancia de que CEDEC tenía estipulado en sus convenios de prestación de servicios, un número determinado de horas, así como la tarifa horaria correspondiente, y que desde finales de 2006 y durante el año 2007 se produjo una paralización de los trabajos concertados. En concreto, de 4.130 horas vendidas, habrían sido facturadas sólo 1.942, y junto a ello se habrían prestado 377 horas gratuitas. Este informe también pone de relieve que, durante el año 2006, el Departamento de Gestión, que dirigía el Sr. Jose Ignacio , había incurrido en un total de 4.235 horas no facturadas durante el periodo de análisis, siendo el porcentaje medio de las horas no facturadas respecto de las facturadas de un 22,48%, muy superior al permitido (4%). Este porcentaje se divide en un 6,33% de horas gratuitas y un 16,15% de horas de apoyo. Por contraste el porcentaje medio de horas no facturadas del Departamento de Gestión en el año 2007 fue del 11,88%, que se descompone en un 3,39% de horas gratuitas y un 8,49% de horas de apoyo. Lo que no ha logrado probar la actora es que estos clientes a quienes no se les facturaron más horas, ya sea porque no se prestaron ya sea porque se les prestaron como gratuitas, fueron aquellos que luego pasaron a contratar estos servicios de consultoría con tactio. De ahí que, en todo caso, lo expuesto hasta ahora tendría relevancia para fundar una reclamación contra el Sr. Jose Ignacio por un cumplimiento defectuoso de su relación contractual, pero no sirve para fundar o justificar que haya servido a la captación de clientela mientras los demandados trabajaban para CEDEC.
La Audiencia está exigiendo que los clientes pasaran a ser clientes del demandado. Sin embargo, luego aprecia la competencia desleal añadiendo:
“…aunque no existe una prueba directa de que los beneficiarios de las horas no facturadas fueron luego clientes de tactio y que, por lo tanto, ello era un artificio para dicha captación, cabe presumirlo a la vista de lo que acabamos de relatar, de la forma clandestina en que los demandados pergeñaron la salida de CEDEC y la constitución de tactio, que en los primeros meses estuvo dirigida por ellos a través de un testaferro ( Don. Victorino ); de la anormalidad que supone el tanto por ciento de horas gratuitas prestadas durante la segunda mitad del año 2006, en relación con lo previsto y con lo ocurrido en el año siguiente; de la bajada de facturación sufrida por CEDEC durante el año 2006 y el 2007 (7.679.218 euros y apenas 7 millones respectivamente, en relación con 8.395.057,51 euros del año 2005).”
De este modo podemos concluir que los demandados han llevado a cabo una conducta contraria a la buena fe, al aprovecharse de forma indebida del esfuerzo ajeno, de CEDEC, para la que trabajaban o prestaban servicios, para lograr que la empresa que constituían (tactio) estuviera en condiciones de competir con CEDEC de forma anormal.
Al final, la sentencia acaba condenando a los demandados por el beneficio conseguido a costa de los antiguos clientes del demandante, valorándolos en 12.250’82 euros, cantidad que se nos antoja pequeña para el perjuicio causado al demandante.
En conclusión: en estas situaciones, hay que tener muy bien recopiladas las pruebas, y en el caso de obtener una sentencia condenatoria, las indemnizaciones suelen ser pequeñas para el perjuicio que se causa. A los empresarios les aconsejaría, en la medida de lo posible, más medios preventivos para evitar estas situaciones por que las condenas son difíciles y poco indemnizatorias, en relación al perjuicio causado.
