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La última reforma del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015 plantea la posibilidad de que las empresas adopten programas de cumplimiento normativo o auditoría penal para prevenir riesgos de responsabilidad penal. ¿Es necesario para mi empresa?
Antecedentes
La Ley Orgánica 5/2010 introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad penal de las empresas.
Las personas jurídicas resultan responsables penales en dos casos (art. 31 bis del Código Penal):
1.- Por los delitos cometidos por sus altos cargos, administradores y representantes legales, en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su beneficio directo o indirecto.
2.- Por los delitos cometidos por empleados, realizados trabajando para la empresa y en beneficio directo o indirecto de ésta, cuando esos hechos se hayan podido realizar por incumplimiento grave por la dirección de sus deberes de control, vigilancia y supervisión.
Sin embargo, su aplicación ha sido escasa, sin que se conozcan hasta el momento, casos de condenas penales a personas jurídicas.
Con la Reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se modifica la responsabilidad penal de las personas jurídicas así como otros temas de interés para las empresas como puedan ser las insolvencias punibles y otros delitos contra el patrimonio y el orden socio económico.
En esta entrada, nos centraremos en la “compliance” penal o programas de cumplimiento penal.
La última Reforma, introduce la posibilidad de eximir a la persona jurídica de responsabilidad penal estableciendo cuatro condiciones que deben cumplirse antes de la comisión del delito. Esta exención de responsabilidad de la persona jurídica se aplica tanto a los delitos que pudieran cometer empleados, como a los realizados por administradores y representantes legales.
Exención de la responsabilidad
Las condiciones para este efecto eximente se recogen en el artículo 31 bis 2 del Código Penal:
1.- Adopción previa e implantación de un modelo de organización y gestión con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir esos delitos, o para reducir el riesgo de que se cometan.
2.- Contar con un organismo de vigilancia encargado de la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo anterior, que tenga poderes autónomos de iniciativa y control.
En empresas de menor tamaño (las autorizadas a presentar cuentas abreviadas) el propio órgano de administración puede realizar esta función.
3.- Los autores deben haber cometido el delito saltándose dichos controles.
4.- El organismo de vigilancia no puede haber incurrido en dejación o ejercicio insuficiente de sus labores de supervisión, vigilancia y control.
Contenido del modelo
En la propia Reforma del Código Penal, se indican los elementos esenciales que debe contener un programa de compliance o modelo de cumplimiento para producir los efectos de exención de la responsabilidad penal:
1.- Identificar los riesgos: determinar las actividades en las cuales existen riesgos de comisión de los delitos.
2.- Protocolos y procedimientos: Creación de mecanismos que establezcan la manera en que se forma la voluntad de la persona jurídica cuando toma decisiones (protocolos de firmas, autorizaciones, sistemas de delegación).
3.- Control de fondos y activos: Los recursos financieros y otros activos deben tener sistemas de supervisión y vigilancia.
4.- Sistemas de información: Determinar los mecanismos de información. Debe se obligatorio informar de riesgos o incumplimientos al organismo de vigilancia.
5.- Sanciones: El modelo debe contener un sistema disciplinario que sancione los incumplimientos.
6.- Monitorización: Debe preverse la realización de verificaciones y actualizaciones periódicas cuando se produzcan infracciones o cambios en la organización que los hagan necesarios.
En resumen, la reforma permite a las empresas instaurar los mecanismos o procesos necesarios para eludir la responsabilidad penal, siempre que se acredite tener un programa de cumplimiento o auditoría penal, que se ajuste a los requisitos establecidos en la ley.
Conclusión
No se puede recomendar indiscriminadamente que todas las empresas instauren su auditoria penal (programa de cumplimiento normativo penal, compliance penal) sino que en cada negocio, atendiendo a los riesgos inherentes al mismo, se deberá realizar el oportuno análisis.
No son medidas obligatorias, pero si considera que su empresa puede tener en el futuro algún problema de índole penal interno, debería hacérselo mirar.
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