En España hay más de 10 millones de habitantes con titulaciones superiores en ciencias sociales, principalmente en derecho y economía. Por tanto, se plantean infinidad de casos de comercialización por parte de las entidades financieras de productos financieros complejos a personas con la titulación de economista o licenciado en empresariales. ¿Existe la posibilidad de que cometan un error y que este error sea excusable, para conseguir la anulación del contrato o en su caso una indemnización por los daños y perjuicios causados al incumplir el banco sus obligaciones de información?
Aquí podemos hacer valoraciones en distintas dimensiones.
En primer lugar, (y pondré el ejemplo de la facultad de derecho), lo que estudiamos en la carrera muy poco tiene que ver con el ejercicio de la profesión de abogado. En las facultades de económicas y empresariales ocurre algo parecido. Por tanto, la titulación en económicas o empresariales no implica necesariamente conocimiento experto en productos financieros complejos como puedan ser swaps, bonos estructurados, contratos derivados y otras sofisticaciones al uso que se colocaron en los últimos años por las entidades financieras.
En segundo lugar, como seguro que podrán confirmar muchos lectores, en una gran parte de los casos el producto financiero era de obligada contratación si se quería conseguir una financiación que el cliente necesitaba: Si quieres conseguir el préstamo, tienes que contratar un swap, si quieres que te «descontemos papel» tienes que depositar un 5% en participaciones preferentes, y así sucesivamente. Muchas entidades financieras se han aprovechado de las dificultades económicas por las que han pasado los clientes.
Nuestros gobernantes no han sabido generar un sistema financiero que beneficie a los usuarios: Han estado obsesionados crear entidades de mayor tamaño. Y esto tiene dos consecuencias perversas:
Por una parte, al ser tan grandes se convierten en sistémicas y acabamos pagando sus rescates con el dinero de los contribuyentes.
Por otra, no hay competencia entre ellas: Cuando suben las comisiones, las suben todas. Cuando aumentan los diferenciales en préstamos, los aumentan todas. No conozco a ninguna entidad que anteponga los intereses del cliente a los del banco (a corto plazo) para beneficiarse a largo plazo de dicha relación.
Pero volviendo a la cuestión de si un “economista o licenciado en empresariales” puede cometer un “error excusable” cuando le colocan un producto financiero complejo, y como puede ser una cuestión filosófica que no nos lleve a conclusión alguna, lo mejor será centrarnos en la reciente jurisprudencia sobre este tipo de casos.
Para los lectores interesados, hemos extractado a continuación las sentencias más relevantes y recientes en apoyo de nuestra tesis. Pueden acceder fácilmente simplemente utilizando los botones sociales que aparecen justamente debajo. Gracias por compartirlo en redes sociales.
El subrayado y negrita de las sentencias es nuestro.
Sentencia de la Audiencia Provincial S8 de 28/11/2016
“8.- Como resultado de todo lo expuesto, en relación con este producto complejo, «Bancaja» no podía obviar el análisis de la situación de los clientes y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de clientes con los que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que «Inmobles y Mobles, S.A.» y «Boxes Expres RRHH, ETT, S.L.» reunían las condiciones precisas para la suscripción de los respectivos contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo.”
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de 05/10/2016
“RESUMEN: Nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés (swaps).
En el caso litigioso, la sentencia no declara que el Director financiero que negoció con el banco, aunque se trate de un licenciado en empresariales, tuviera un conocimiento especializado en este tipo de productos financieros, algo que va más allá de una formación económica universitaria y que tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto.”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid S11 de : 10/11/2016
“Pues bien, las pruebas acreditan que la iniciativa para la operación litigiosa partió de la entidad, que contactó con el inversor, quien a su vez era trabajador empleado en la mercantil, para recomendarle la contratación de las participaciones preferentes, y que la labor de asesoramiento no fue idónea por mucho que el Sr. Hipolito fuera licenciado en ciencias económicas y firmara una serie de documentos, incompresibles en su verdadero alcance para un persona con su nivel de formación y perfil de cliente bancario minorista.”
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de 30/09/2016
“RESUMEN: Acción de anulación de contrato swap por error vicio.
El hecho de que en la plantilla de las demandantes hubiera un economista, en cuyo currículo universitario se incluyera el estudio de las permutas financieras, tampoco excluye el carácter excusable del error. La sentencia afirma que este empleado reconoció que no leyó el contrato, al que calificó de complejo e incomprensible. En la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre , afirmamos: «Tampoco lo supone [la exclusión del error] el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras sentencias, como las 244/2013, de 18 de abril , citada por las recurrentes, 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio .”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid S10 de 29/09/2016
“Respecto al perfil de la parte actora, debe ser considerado como minorista, pues si bien el representante legal de la entidad actora es economista, carece de experiencia necesaria en este tipo de productos; por otra parte, consta que fue la propia parte demanda quien acudió a la entidad actora a fin de comercializarle el producto, y que la información facilitada, no implicó que la parte actora tuviera un conocimiento cabal del tipo de contrato que suscribía y de los riesgos asumidos con el mismo. Por tanto, la parte demandada incumplió sus obligaciones de información tal y como establece la LMV. Por tanto, no podemos sino concluir que existió un error en el consentimiento, error esencial y excusable, puesto que el representante legal de la actora, pese a tener experiencia empresarial, carecía de conocimientos específicos sobre este tipo de productos, por su novedad. Tampoco consta que se informara sobre los gastos de cancelación, bien al contrario, se le dijo que la cancelación era gratuita, y que era fácilmente cancelar utilizando las «ventana de salida». Información totalmente alejada de la realidad, puesto cuando se intentó la utilización de las denominadas «ventanas de salida» la entidad bancaria exigía la cantidad de 20.000 euros. Tal error tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .”
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de 15/07/2016
“RESUMEN: Contratos bancarios. Nulidad por error vicio de contrato swap. Deber de información pre MiFID, en fecha en que la directiva ya debía haber sido traspuesta.
7.- El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que en su plantilla contara con un licenciado en ciencias empresariales que intervino en la contratación, no supone necesariamente el carácter experto del cliente puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario o la del licenciado en ciencias empresariales sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , y 331/2016, de 19 de mayo ). En cuanto al «asesor» cuya intervención, según las sentencias de instancia, contribuiría a excluir la existencia de error, en la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre , afirmamos: «Tampoco lo supone [la exclusión del error] el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable». En el mismo sentido nos pronunciamos en anteriores sentencias, como las 244/2013, de 18 de abril , y la 673/2015, de 9 de diciembre . 8.- En el presente caso, al igual que sucedió en el que fue objeto de la sentencia 331/2016, de 19 de mayo , con relación a la misma entidad bancaria, Banesto no informó al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, o la entidad a la que este sirve de intermediario, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Banesto tampoco informó al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho en sentencias anteriores, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la «apuesta» que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco. Asimismo, debe informar sobre el alcance posible del coste de cancelación anticipada del contrato, mostrando diversos escenarios posibles, para que el cliente pueda conocer el alcance real del pago que puede verse obligado a realizar si, ante las perspectivas negativas del producto o por cualquier otra razón, desea cancelar anticipadamente el contrato. 9.- Todo lo cual lleva a la conclusión de que la ausencia de información adecuada y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto complejo contratado y sobre el coste de cancelación anticipada determinó en la demandante, entidad mercantil no dedicada a la contratación de este tipo de productos complejos y sin perfil de contratante experta en este ámbito, un error sustancial e inexcusable que vició su consentimiento. Por tal razón, la acción de nulidad del contrato por error vicio debe estimarse, declarando la nulidad del contrato, con las consecuencias restitutorias impuestas por el art. 1303 del Código Civil.”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia S9 de 28/06/2016
“De forma concreta, cuando el cliente, una empresa de construcción, interviene asistido por su asesor laboral y contable , la STS de 18 de abril de 2013 , Pte: Sarazá Jimena, aunque no referida a un swap sino a la adquisición de participaciones preferentes de Lehman Brothers, declaróque «la condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable». La STS de 30 de octubre de 2015 , Pte: Vela Torres, no considera suficiente que el Administrador de la sociedad tenga formación de economista , y afirma de la entidad bancaria que «hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo «. Para la STS de 13 de noviembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena : «El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas . Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable». Respecto a un cliente que actuó asistido por contable licenciada en ciencias económicas pero que carecía de conocimientos especializados en estos productos financieros complejos, dice la STS de 9 de diciembre de 2015 , Pte: «La obligación de información que la normativa legal del mercado de valores establece para las empresas que desarrollan su actividad en este mercado es una obligación activa. La empresa de servicios de inversión, como es el caso del banco que propone a su cliente concertar un contrato de swap, tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, cuando no tienen el carácter de profesionales de este mercado, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional o a terceras personas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y es significativo que quien fuera directora de la sucursal afirme que la administradora de Benilimp contrató el swap con base en esta confianza en su entidad bancaria y sus empleados. La empresa obligada a informar correctamente no puede objetar que el cliente que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero, o incluso por un empleado de la propia empresa (que en este caso carecía de formación financiera en este tipo de productos) y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia». Tampoco, a estos efectos de información sobre el producto, consideró que la formación de un Administrador de la sociedad que tiene estudios de comercio y actúa junto a su hijo que los tiene de economía la STS de 4 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimena: «el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros. El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador tuviera estudios de comercio, y su hijo de economía, no supone necesariamente ese carácter experto, como parece entender la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable«. Lo mismo entendió respecto a un cliente minorista que era Abogado y economista la STS de 12 de febrero de 2016, Pte: Sancho Gargallo, Rec. 2450/12 : «la preparación profesional del Sr. Cosme (licenciado en Derecho y Económicas, y haber trabajado en un despacho de abogados con asuntos internacionales), y el riesgo financiero de la sociedad (3.680.000 euros), no justifican que el administrador y la sociedad fueran inversores profesionales, según la clasificación que introdujo la reforma operada por la Ley 47/2007 (EDL 2007/212884) y que analógicamente nos sirve para deslindar cuando existía deber de informar y cuando no. Conforme al actual art. 78 bis, LMV, inversores profesionales son «aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos». No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume . En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009″. Para la STS de 11 de mayo de 2015 , Pte: Vela Torres, se parte de una premisa errónea cuando se considera que el cliente, por su formación como empresario e ingeniero , no necesita la información legalmente preceptiva.”
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona S17 de : 02/03/2016
«Pero sí es relevante a efectos de apreciar infringida la normativa sobre el mercado de valores que la entidad de crédito no suministrara al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y la entidad que podían alcanzar los mismos , y no se cerciorara de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso», y al no poder considerarse tampoco suficiente para enervar la presunción de ausencia de información el hecho de que los administradores de la sociedad actora fueran uno ingeniero industrial según la apelante o con formación profesional en maestría industrial según la apelada, que fue el que firmó el contrato, y el otro economista de profesión, que no lo firmó, pues como la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo dice «la información suministrada con anterioridad a la firma del contrato era claramente insuficiente pues no informaba adecuadamente sobre los riesgos del producto, en concreto sobre el riesgo de pérdidas severas en caso de bajada de los tipos de interés (en un producto en el que el cliente buscaba cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés) «.
Sentencia: del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de 04/02/2016
“RESUMEN: Nulidad de contrato de swap por error vicio derivado de la falta de información.
El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador tuviera estudios de comercio, y su hijo de economía, no supone necesariamente ese carácter experto, como parece entender la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.”
Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de 30/10/2015
“RESUMEN: Permuta financiera. Error en el consentimiento. Información de las características del producto y sus riesgos para el cliente. Coste de la cancelación anticipada. Legislación anterior a la inclusión en nuestro ordenamiento jurídico de la normativa MiFID.
8.- Como resultado de todo lo expuesto, en relación con este producto complejo, «Bancaja» no podía obviar el análisis de la situación de los clientes y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de clientes con los que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que «Inmobles y Mobles, S.A.» y «Boxes Expres RRHH, ETT, S.L.» reunían las condiciones precisas para la suscripción de los respectivos contratos de permuta financiera, sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo. En consecuencia, dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de las dos citadas sociedades que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .”
Con este abrumador y contundente número de recientes sentencias, no cabe duda de que el hecho de que el demandante sea economista o tenga estudios en empresariales, o tenga un asesor con dicha cualificación no impide en absoluto el éxito de una reclamación por swaps o por cualquier otro producto financiero complejo.
