La simulación para evitar los honorarios de la inmobiliaria

honorarios inmobiliaria

 

Hay indicios que ponen de manifiesto una simulación  en evitación del pago de los honorarios de una inmobiliaria que gestiona una compraventa

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La simulación de la intervención de otro agente para evitar el pago de la comisión por intermediación inmobiliaria deja una serie de indicios, como recoge  la sentencia n°293/2018, de 25 de julio de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Antecedentes

En abril de 2010 la Inmobiliaria Pons Morales, S.L. recibió el encargo de gestionar la venta de una finca en Mahón, propiedad de D. Cesar, por plazo anual prorrogable salvo denuncia, con una comisión del 5% del precio de venta más el correspondiente IVA.

La Inmobiliaria presentó una oferta de compra por el Sr. Rubén, no aceptada por el demandado, negándose a rebajar el precio, fijado inicialmente en 5 millones de euros.

El 29 de mayo  de 2014, sin previo aviso a la Inmobiliaria, D. Cesar vendió la Finca a la hija del Sr. Rubén, por un precio menor al inicialmente acordado.

La Inmobiliaria interpuso demanda contra D. Cesar con fundamento en la acción de cumplimiento del contrato.

Primera Instancia

El Juzgado de Primera Instancia n°10 de Madrid mediante sentencia de 23 de mayo de 2017  estimó la demanda considerando que:

  • La Inmobiliaria realizó la actividad que le fue encargada.
  • La Inmobiliaria comunicó a D. Cesar el interés de D. Rubén.
  • Existen pruebas de que D. Rubén ofrecía un precio menor no aceptado por el propietario.
  • La mediación posterior fue realizada por una persona que no era profesional en la materia.
  • La oferta a través del segundo mediador tenía como finalidad eludir la comisión.
  • El precio de la compraventa final fue muy similar al transmitido por la Inmobiliaria.
  • D. Cesar tenía conocimiento de que la compradora era hija de D. Rubén.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra esta decisión porque consideró las diferencias entre el contrato de corretaje y de mediación.

Al respecto citó la sentencia n° 60/2017, de 20 de febrero, de la Sala y señaló que el primero “obliga a una de las partes a facilitar o promover, a cambio de una comisión, la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero”, mientras que el de mediación es atípico y ha de estarse a lo pactado.

Citó la STS n°105/2013 de 8 de marzo, según la cual el contrato de corretaje puede ser interpretado como un contrato de actividad y el de mediación es “un contrato principal, con sustantividad propia, por lo que el hecho de que el ulterior contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo”.

Con fundamento en estas diferencias, argumentó el recurrente que la comisión se devengaría cuando la actividad del mediador determina la posibilidad del contrato pretendido pero “el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente” (STS 1ª 105/2013, 8 de marzo).

Mientras tanto en los contratos de encargo, el precio se paga cuando la tarea encomendada ha sido completada y el agente así lo informa.

Pese a lo anterior, alega el demandado que las partes son autónomas para pactar honorarios de éxito o comisión contingente, es decir “que la comisión se devengue con la concertación de los contratos ya que condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador es una condición prevista expresamente por ley en otro tipo de contratos de colaboración”.

Finalmente alegó que respecto al incumplimiento de contrato, no se trataba de un encargo por servicios prestados sino de un encargo para la conclusión de un contrato específicamente buscado sin exclusividad.

Audiencia Provincial

La Sala señaló que el error en la valoración de la prueba sobre la contribución eficaz de la Inmobiliaria por pasividad en la mediación, se desmentía por las pruebas documentales (fotografías, publicaciones, visitas, etc.) que demostraron que la Inmobiliaria cumplió con la actividad encomendada.

Adicionalmente, no existió prueba de que D. Rubén conociera la propiedad en venta o sus características por otros medios.

De la prueba documental se concluyó también que D. Cesar como propietario de la vivienda no podría alegar ineficacia de la Inmobiliaria toda vez que no se demostró que se resolviera el encargo con la Inmobiliaria por descontento con sus gestiones.

En cuanto a la intervención del segundo mediador, D. Jesús Carlos, la Sala señaló que no existió un contrato o encargo de mediación con éste ni se demostró que recibiera alguna comisión, por lo que se trataría de un gestor “oficioso”.

Al respecto señaló que, estando de acuerdo con lo expuesto en la sentencia recurrida, los indicios llevaban a la conclusión de que “razonablemente, el Sr. Jesús Carlos es un instrumento empleado por el Sr. Rubén para eludir la comisión, siendo en beneficio de comprador y vendedor la rebaja del precio”.

Soportó como indicios de tal conducta la falta de profesionalidad del mediador, que pese a no ser una actividad reservada es inusual que se acepte a un tercero no cualificado en estos casos.

También lo fue la “sorprendente brevedad –tres semanas- de la segunda negociación frente a la primera (…). Parece que el Sr. Jesús Carlos se inmiscuye en el remate de una operación que se venía gestando tiempo atrás”.

No evidenció la Sala una causa para la segunda mediación, a tal punto que al requerírsele como prueba factura y justificante de la retribución por la mediación manifestó no tenerla, lo que para la Audiencia es un indicio general de simulación.

De otro lado, la parte apelante sostuvo que el tiempo transcurrido entre las gestiones de la Inmobiliaria y la operación quebraban el nexo causal entre ambas; no obstante la Sala señaló que no es suficiente para romper el nexo causal  porque:

ello llevaría al absurdo lógico de negar el concepto de causa a toda circunstancia distanciada temporalmente de sus efectos. En realidad, es el transcurso del tiempo unido a otras circunstancias, destacadamente la intervención de un segundo mediador (lo que favorece el propio lapso) permitiría, en su caso, apreciar la ruptura del nexo causal de la actuación del primero (como en STS 1ª 448/2014, 30.7 y nuestra SAP Madrid 11ª 381/2015, 11.12). Ahora bien, en el supuesto de autos, la valoración de la prueba descarta que la segunda fuera una mediación real que, en consecuencia, es inidónea para romper el nexo causal”.

En cuanto al motivo que señaló la parte apelante de la diferencia entre el precio de la compraventa y el mediado en la negociación, la Sala siguió la doctrina de la STS 228/2014, de 21 de mayo, según la cual los contratantes no pueden sustraerse del pago de la comisión.

Conclusión

Finalmente la Sala estuvo de acuerdo con la sentencia recurrida y concluyó que el contrato celebrado con D. Rubén se dio por la mediación de la Inmobiliaria por lo que esta tendría derecho a cobrar la comisión, desestimando el recurso de apelación.

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