Swaps: Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
La Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 17 de abril de 2013 declara la nulidad de un contrato de Swap.
El caso es el siguiente: Una empresa demanda al Banco de Santander, solicitando la nulidad de un Contrato Marco de Operaciones financieras (CMOF) y de la Confirmación de permuta Financiera de Tipos de Interes (Swap) de fecha 28 de abril de 2008.
El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y condena a la restitución de los importes pagados, con intereses legales y con imposición de costas al banco. El Banco de Santander apela ante la Audiencia Provincial.
La Audiencia Provincial confirma la sentencia: El banco no efectuó explicación informativa alguna en la fase precontractual sobre los riesgos de la operación y la explicitada en el momento contractual resulta insuficiente, determinando ello la suscripción del contrato con error que vicia el mismo y lo invalida.
Los swaps son un producto complejo y a la fecha de la firma del contrato (Abril de 2008) estaba ya en vigor Ley del Mercado de Valores reformada por la ley 44/2007 que en su artículo 79 bis exige a la entidad financiera actuar con claridad e imparcialidad, exigiendo una información extensiva del producto. Además, el Real Decreto 217/2008 exige la suficiencia de la información con antelación y “una descricpción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros”. ( Arts. 60, 62 y 64).
La Audiencia considera que la carga de la prueba es de la entidad financiera y que no ha probado que ha realizado la información necesaria. Por otra parte, se estima que el error es excusable pues a pesar de tratarse de una empresa, no por ello tiene los suficientes conocimientos financieros. El test de conveniencia resultó absolutamente negativo, y a pesar de ello, se firmó el contrato.
La Audiencia desestima el recurso del banco, confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y condena en costas a la entidad financiera.
Personalmente, destacaría el razonamiento que hace sobre los test de conveniencia: si salen negativos, es el banco el que no debe comercializar el producto. Dice literalmente:
“Ciertamente que la Ley de Mercado de Valores ante un resultado inadecuado del test no prohíbe su concertación, pero la diligencia de la entidad es actuar en interés del cliente y como impone la ley advertir al cliente no llevar a cabo el contrato (art. 79 bis 7 párrafo segundo), por ende, no ofertar ni comercializar el producto, diligencia claramente incumplida en el presente caso”.
Este criterio, en mi opinión, es aplicable tanto a los SWAP como a los casos de participaciones preferentes y deuda subordinada, especialmente dentro de la jurisdicción de la Audiencia Provincial de Valencia.
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