La Audiencia Provincial de Salamanca ha confirmado la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario contratado con Bankinter en Sentencia de 28 de noviembre de 2016.
Dña. Frida suscribió un préstamo hipotecario multidivisa por 171.616 euros con Bankinter el 26 de julio de 2007. A pesar de haber pagado 67.581 euros en 7 años y 7 meses, su saldo deudor era de 203.225 euros, superior incluso al capital recibido en préstamo.
Dña. Laura, en nombre y representación de Dña. Frida, interpuso demanda solicitando la nulidad parcial del préstamo hipotecario en el contenido relativo a la opción multidivisa por haber prestado un consentimiento viciado de error al no haberle informado el banco sobre los riesgos de dicho producto.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca dictó sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad parcial del préstamo hipotecario, en todos los contenidos a la opción multidivisa de manera que la cantidad adeudada sería el saldo vivo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (171.616€) la cantidad pagada en euros y recalculando el cuadro de amortización del préstamo.
Bankinter interpuso recurso de apelación.
La Audiencia se refiere a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015: Los riesgos de este producto exceden los de un préstamo tradicional, pues el riesgo de fluctuación de la moneda influye tanto en la cuota mensual como en el importe en euros pendiente de capital: Pese a haber ido abonando las cuotas mensuales, puede ocurrir que si la divisa se ha encarecido, el prestatario adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Este tipo de préstamo, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea del riesgo que asume. Para el Tribunal Supremo, se trata de un instrumento financiero derivado y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (art. 2.2) y además es complejo a los efectos del 79 bis 8 LMV.
La consecuencia es que la entidad está obligada a cumplir con los deberes de información que impone la LMV.
Sin embargo, la Audiencia también cita la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, que concluye que no se trata de un instrumento financiero complejo.
En esta tesitura, la Audiencia indica que en cualquier caso, recae sobre el banco la carga de probar que proporcionó una información clara, comprensible y adecuada con antelación a la contratación del préstamo hipotecario multidivisa, especialmente sobre sus riesgos. Y se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, recogida entre otras en la STS de 24 de marzo de 2015.
Para que se supere el control de transparencia, el cliente debe conocer tanto la carga económica del contrato, como la carga jurídica del mismo La expresión gramatical en el contrato permite superar el control de incorporación pero es insuficiente para superar el control de abusividad cuando nos encontramos ante consumidores:
”Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.”
Si dichas condiciones provocan un desequilibrio en perjuicio del consumidor, pueden ser declaradas abusivas.
Para la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, destaca la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994: Obliga entre otras cosas, a la entrega del folleto informativo (art. 3.1), a la entrega de la oferta vinculante (art. 5.1), y a que el cliente pueda examinar el borrador de la escritura con tres días de antelación a su firma.
Y sobre los préstamos multidivisa, dicha orden establece:
a) El artículo 7.3.6 que el notario deberá advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.
b) En el Anexo II se establece que la cláusula de amortización especificará las reglas a seguir para la determinación del valor en pesetas de cada cuota. Y en el mismo sentido, en la cláusula sobre interese s ordinarios, se especificarán las reglas aplicables al cálculo en pesetas del importe de los intereses. En la cláusula sobre comisiones, la comisión de apertura, incluirá de forma implícita cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.
En el caso en litigio, nos encontramos ante un consumidor, con la protección de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que obliga al empresario (art. 60) a poner a disposición del consumidor de forma clara y comprensible las características esenciales del contrato. Y su artículo 80 obliga a que cuando se utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez, accesibilidad y legibilidad y buena fe y justo equilibrio entre los derechos de las partes.
La Audiencia indica que:
“no podemos concluir que su redacción sea lo suficientemente clara y comprensible a fin de que el prestatario consumidor pudiese conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que suponía el mecanismo multidivisa y los riesgos concretos asociados a su concreto y determinado funcionamiento, que desde luego exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.”
Descarta la alegación de caducidad hecha por el banco, por tratarse de un contrato que no se ha consumado todavía.
Y el hecho de que la prestataria fuese una licenciada en farmacia dedicada a la investigación, no la convierte por sí misma en una experta financiera.
En definitiva, se considera que existió un error esencial y excusable y se confirma la nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo relativo a la opción multidivisa, subsistiendo el préstamo referenciado en euros y recalculando el cuadro de amortización con las cantidades abonadas en euros.
