¿Qué es el retracto de los comuneros?

 

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En este artículo, vamos a revisar el retracto de los comuneros. Como sabemos, el retracto de los comuneros es un derecho de adquisición preferente. Estos derechos de preferente adquisición son derechos reales nacidos con ocasión de determinados contratos. Algunos de estos contratos los establece el legislador por intereses superiores (tanteos y retractos legales), mientras que otros tienen un origen voluntario (opción y retracto convencional).

Concepto del retracto de los comuneros

De conformidad con el art. 1.521 del CC, el retracto legal constituye un derecho de adquisición preferente mediante el que se otorga a su titular la facultad de subrogarse en la posición del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Esta subrogación se produce en las mismas condiciones estipuladas en el contrato. En verdad, como destaca la STS nº 724/2013, de 18 de noviembre de 2013 (rec. 2194/2011), en el retracto legal no se trata tanto de subrogarse, sino que se produce una nueva adquisición por parte del retrayente.

Dentro de los retractos legales, se encuentra el de los comuneros. El retracto de los comuneros puede definirse como un retracto que otorga al copropietario de una cosa común un derecho de preferente adquisición en caso de enajenarse a un extraño la parte de alguno o de todos los condueños. La jurisprudencia considera que la finalidad del retracto de los comuneros radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad (STS nº 153/2020, 5 de marzo de 2020, rec. 3881/2017). La ausencia de obligación o vinculación de permanecer en la comunidad se explica porque la comunidad surge de la simple cotitularidad y no de pacto alguno (art. 1.089 CC). Así, la normativa, lejos de imponer su mantenimiento, facilita su extinción. Esto tiene su reflejo no solo en la citada acción de división, sino también en la facultad de cada condueño de transmitir su parte (art. 399 CC) y en la facultad de la renuncia liberatoria (art. 395 CC).

Si se vende una parte entre comuneros, no hay derecho de retracto.  Solamente existe el derecho de retracto cuando un comunero vende a un tercero o “extraño”, ajeno a la comunidad.

Regulación legal del retracto de los comuneros: art. 1.522 Código Civil

Uno de los retractos regulados por nuestro Código Civil es el retracto de los comuneros. El citado retracto se encuentra regulado en el art. 1.522 del CC, que dispone lo siguiente:

“El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”.

Requisitos para el ejercicio del retracto de los comuneros

Los requisitos para el ejercicio del retracto de los comuneros son los siguientes:

• La existencia de una cotitularidad de tipo romano. Es necesaria la preexistencia de una comunidad de tipo romano para poder ejercer el retracto de los comuneros. Este tipo de comunidad se encuentra prevista en los arts. 392 y siguientes del CC. En la comunidad de tipo romano, cada condómino goza de poder de disposición sobre su cuota (art. 397 CC).
• La enajenación por parte de un comunero de su cuota a un extraño. Para el ejercicio del retracto de los comuneros, se requiere la transmisión onerosa de la cuota. Por su parte, esta transmisión debe efectuarse a un extraño, esto es, no puede tratarse de ninguno de los partícipes del condominio. No cabe el retracto de los comuneros cuando lo que se enajena es la totalidad del proindiviso, como por ejemplo, en una subasta como consecuencia de una acción de división de la cosa común.
• El plazo para el ejercicio del retracto de los comuneros. De conformidad con el art. 1.524 del CC, el retracto debe ejercitarse en el plazo de caducidad de 9 días. Este plazo se debe contar desde la inscripción de la transmisión en el Registro o, en su defecto, desde que el retrayente hubiese tenido conocimiento de la venta. Y se cuenta en días naturales. Si el último es festivo, se admite la presentación de la demanda el primer día laborable siguiente
• La consignación del precio y el reembolso. Para el ejercicio de la acción de retracto, junto con la demanda, debe aportarse el documento acreditativo de haber consignado el precio de la cosa objeto de retracto o de haberse constituido caución suficiente (art. 266 2º LEC).

Tipos de retracto: retracto legal y retracto convencional

El derecho de retracto puede ser de dos tipos: retracto legal y retracto convencional. El derecho de retracto de origen legal trata de lograr la consecución de objetivos de interés general. Por su parte, el derecho de retracto de origen convencional consiste en una manifestación del principio de autonomía de la voluntad, obedeciendo a intereses particulares.

Retracto de los comuneros en una comunidad de bienes

El retracto de los comuneros puede definirse como aquel que otorga al copropietario de una cosa común un derecho de adquisición preferente en caso de enajenarse a un extraño la parte de alguno o de todos los condueños. Como se ha indicado antes, el retracto de los comuneros se encuentra regulado en nuestro Código Civil, en concreto, en el art. 1.522.

Retracto de los coherederos

El retracto de los coherederos se encuentra regulado en el art. 1.067 del CC, si bien el precepto no emplea el término retracto. Así, el art. 1.067 del CC dispone lo siguiente:

“si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”.

Retracto de los colindantes

El retracto de colindantes aparece contemplado en el art. 1.523 del CC, que dispone lo siguiente:

“también tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite”.

La finalidad de este tipo de retracto es evitar la disgregación de la propiedad rústica a través del minifundio. La legitimación activa para el ejercicio del retracto de los colindantes corresponde, pues, de manera exclusiva al propietario de la finca colindante. Por su parte, la jurisprudencia ha interpretado de manera estricta el requisito de que la finca rústica transmitida tenga una extensión superficial inferior a una hectárea (STS nº 135/2000, de 12 de febrero de 2000, rec. 1495/1995).

Retracto del arrendatario

El retracto arrendaticio hace referencia al derecho de preferente adquisición que se otorga al arrendatario para el caso en el que lo arrendado (inmueble o terreno rústico) fuese transmitido a un tercero. Existen dos tipos de retracto arrendaticio: retracto urbano y retracto rústico.

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU) concede al arrendatario el derecho de adquisición preferente para el supuesto en el que el inmueble arrendado fuese transmitido a un tercero. Este derecho de preferente adquisición se encuentra regulado, para el arrendatario de vivienda, en el art. 25 de la LAU, y, para uso distinto del de vivienda, en el art. 31 de la LAU.

Por su parte, el retracto rústico se encuentra previsto en la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (LAR). Esta normativa ha sido modificada, en especial respecto al retracto, por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre. Así, en toda transmisión de fincas rústicas arrendadas, el art. 22.2 de la LAR concede al arrendatario agricultor profesional los derechos de tanteo y retracto.

Retracto en Propiedad Horizontal

En los edificios divididos en régimen de propiedad horizontal, el titular de un departamento es propietario del mismo y, al mismo tiempo, es cotitular de los elementos comunes. Estos son inseparables de la propiedad singular y exclusiva de cada entidad. Por ello, no tiene cabida la acción de división, por lo que respecto a los elementos comunes no entra en juego el retracto.

Por su parte, la enajenación de un departamento no concede a los dueños de los otros ningún derecho de retracto. Pues como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), al tratar sobre la naturaleza jurídica de esta especial propiedad: “con el alejamiento del sistema de la comunidad de bienes resulta ya no sólo congruente, sino tranquilizadora la expresa eliminación de los derechos de tanteo y retracto, reconocidos, con ciertas peculiaridades, en la hasta ahora vigente redacción del art. 396 del CC”.

La Resolución de la DGRN de 30 de junio de 2011 destaca que la Ley de Propiedad Horizontal ha superado dos características propias del tradicional concepto de la copropiedad romana o por cuotas. Así, de una parte, se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división y, de otra parte, tampoco se les reconoce el derecho de retracto.

Plazo para el ejercicio

A continuación, vamos a analizar el plazo para el ejercicio del retracto de los comuneros.

Regulación legal

Dispone el art. 1.524 del CC lo siguiente:

“no podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. El retracto de comuneros excluye el de colindantes”. Así pues, el plazo para el ejercicio del retracto de los comuneros es de 9 días.

La jurisprudencia justifica la brevedad de este plazo atendiendo la exigencia de salvaguardar la seguridad jurídica y no dejar en suspenso la eficacia de las transmisiones durante un tiempo demasiado amplio. Esto generaría incertidumbre para el adquirente, debido a la posibilidad de que se pudiese colocar otro (retrayente) en su posición por compra o dación en pago, quedando su adquisición sujeta a ello durante demasiado tiempo (STS nº 509/2013, de 22 de julio de 2013, rec. 687/2011). El plazo es en días naturales.

Tipo de plazo: caducidad

Según la jurisprudencia, el plazo de 9 días para el ejercicio del retracto de los comuneros es de caducidad, por lo que no se admite ni interrupción, ni ampliación y sin que se descuenten los días inhábiles (STS nº 277/2021, 21 de mayo de 2021, rec. 3163/2018). Asimismo, se trata de un plazo civil, por lo que el cómputo se efectúa de conformidad con lo establecido en el art. 5 del CC. De este modo, el primer día queda excluido del cómputo, que comienza a contar al día siguiente de la inscripción o de que se tenga conocimiento de la transmisión. Pero aun siendo plazos civiles, el cómputo es por días naturales.

Por su parte, la jurisprudencia ha precisado que, si bien el plazo para el ejercicio del retracto es civil, por aplicación del principio de tutela judicial efectiva, en caso de que el último día fuese inhábil, es posible interponer la demanda el primer día hábil siguiente (STS nº 497/2010, de 28 de julio de 2010, rec. 1688/2006).

¿Cuándo se inicia?

Respecto al cómputo del día inicial, el art. 1.524 del CC hace referencia a la inscripción, expresión que se debe interpretar en sentido literal, esto es, en referencia al asiento del mismo nombre, excluyendo el de presentación (STS nº 509/2013, de 22 de julio de 2013, rec. 687/2011).

Respecto al conocimiento de la venta, el retrayente debe tener conocimiento, no solo del hecho de que se ha producido, sino también del precio y de las demás circunstancias de la adquisición. Esto se debe a que solo así podrá valorar adecuadamente si le interesa o no subrogarse en la posición del comprador (art. 1.524 CC).

Ahora bien, en este caso de conocimiento de la venta, el cómputo empieza a contar no desde que la compraventa está perfeccionada (consentimiento sobre la cosa y el precio), sino desde que está consumada la venta. Por lo tanto, el plazo de ejercicio del retracto debe empezar a contarse desde el otorgamiento de la escritura pública, forma de tradición instrumental, que, precedida del correspondiente título, determina la transmisión de la propiedad (STS nº 746/2013, de 4 de diciembre de 2013, rec. 2750/2012).

¿Quién debe probar el conocimiento de la transmisión?

Como se ha señalado, el inicio del cómputo del plazo se produce cuando el retrayente tiene un conocimiento cumplido, cabal y completo del negocio jurídico. De esta forma, la inscripción en el Registro tiene carácter subsidiario, entrando en juego cuando no conste que el retrayente tuvo un conocimiento previo de la enajenación. Por consiguiente, en todo caso, se puede afirmar que, a falta de inscripción a favor del adquirente, el plazo se computa desde el conocimiento de la transmisión por parte del retrayente, lo que deberá probarse por quien lo invoca (STS nº 509/2013, de 22 de julio de 2013, rec. 687/2011).

Condiciones para tenerse por notificado el comunero

Tal como se ha indicado, la jurisprudencia ha sostenido que no es suficiente con conocer la existencia de la venta y el precio para tener al comunero por notificado, sino también las demás circunstancias de la adquisición. Así pues, no bastan referencias a la venta, datos incompletos de sus condiciones o la mera noticia de la misma, puesto que solo un “conocimiento completo, cumplido y cabal que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, o modalidades de pago, para poder valorar convenientemente si le interesa o no subrogarse en el lugar del comprador” (STS nº 509/2013, de 22 de julio de 2013, rec. 687/2011).

Resoluciones recientes sobre cuándo se inicia el cómputo del plazo para ejercerlo

A continuación, recogemos algunas resoluciones recientes sobre el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio del retracto de los comuneros:

• SAP Valladolid nº 322/2018, Sección 1ª, de 15 de octubre de 2018 (rec. 626/2017).

En este supuesto, Luarsa, S.L., Galba 2004, S.L.U., Barcarola Gestión, S.L., y Grupo Trazo, S.A. interpusieron demanda contra Fincas Domara, S.L., ejercitando su derecho de retracto ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por caducidad de la acción ex art. 1.524 del CC. Frente a esta resolución, las mercantiles demandantes interpusieron recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Valladolid desestima el recurso de apelación en base a lo siguiente:

“Debe ponerse de relieve que en el caso de autos la inscripción en el Registro de la Propiedad tuvo lugar el día 15.3.17, la demanda de retracto se presentó el día 12 de mayo del mismo año, y las actoras recibieron la nota simple del Registro de la Propiedad el día 25.4.17, de manera que la demanda fue presentada cuando la acción ya había caducado, como consecuencia del transcurso del plazo legal de los nueve días contados desde la inscripción registral como establece el art. 1.524 C.C., contándose desde el día siguiente a realizarse tal inscripción”.

• SAP Cantabria nº 483/2021, Sección 2ª, de 9 de diciembre de 2021 (rec. 933/2020).

En este caso, Dña. Elisabeth interpuso demanda contra Proyectos de Infraestructura Mexicana S.L.U., ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Frente a esta resolución, la mercantil interpuso recurso de apelación, alegando caducidad de la acción de retracto. La Audiencia Provincial de Cantabria estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia. Así, recoge la citada sentencia:

“Por lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso, pues en efecto y como alega la demandada recurrente, el retracto fue ejercitado, una vez concluido el plazo legal de nueve días computados desde la inscripción de la transmisión, que tuvo lugar el 22 de julio de 2019. No cabe, en contra de lo que sostiene la demandante recurrida, fijar como fecha de inicio del plazo un momento posterior al de la inscripción en el Registro aun cuando el retrayente no hubiera conocido la inscripción, pues no es este hecho el determinante del inicio del plazo cuando esta ha tenido lugar. Habiendo inscripción, como en este caso ocurre, el plazo comienza «ex lege» desde su fecha, sin posibilidad de ampliarlo a pretexto de desconocimiento. La brevedad del plazo, de cuya constitucionalidad no cabe dudar tras la STC 54/1994 ya citada, no permite alterar la norma sobre el día inicial de su computo en caso de inscripción, pues es evidente que de admitirse tal interpretación no solo se vulneraria el claro tenor literal de la norma, sino que se abocaría al adquirente a una situación de casi indefinida inseguridad de su adquisición que es incompatible con la seguridad jurídica a que tiene derecho”.

¿Es válido el retracto de los comuneros en subastas?

La jurisprudencia ha equiparado la venta contractual a la que se produce a través de subasta judicial. Así lo dispone la STS nº 605/2007, de 25 de mayo de 2007 (rec. 1490/2000): “Este criterio de equiparación entre las enajenaciones contractuales y en pública subasta judicial a los fines del retracto legal de que tratamos, es el mantenido por la doctrina de ésta Sala. Lo que reitera la de 12 de febrero de 1996: sea cual fuere las opiniones doctrinales sobre la adjudicación en subasta judicial, lo cierto es que el legislador las considera aptas para dar lugar al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, equiparándolas a las ventas”.

En todo caso, cabe recordar que no es posible el ejercicio del retracto cuando el inmueble común se vende como un todo.  No cabe el retracto de los comuneros cuando lo que se enajena es la totalidad del proindiviso, como por ejemplo, en una subasta como consecuencia de una acción de división de la cosa común.

¿Cabe en las subastas del portal del BOE?

Como se ha señalado antes, el retracto de comuneros tiene cabida en subasta pública judicial, al equipararse esta transmisión a la venta contractual (STS nº 605/2007, de 25 de mayo de 2007, rec. 1490/2000).

¿Cabe en subastas de la Agencia Tributaria?

El ejercicio del retracto de comuneros tiene cabida no solo en enajenaciones efectuadas a través de subasta judicial, sino también en transmisiones consecuencia de subastas en expedientes administrativos de apremio. Así pues, el retrato los de comuneros tiene cabida en subastas producidas en expedientes administrativos de apremio seguidos por la Agencia Tributaria (STS nº 1336/2007, de 14 de diciembre de 2007, rec. 4798/2000).

¿Cabe en subastas del INSS?

Por último, el ejercicio del retracto de los comuneros también tiene cabida en subastas llevadas a cabo en expedientes administrativos de apremio seguidos por parte del INSS (STS nº 1336/2007, de 14 de diciembre de 2007, rec. 4798/2000).

En el caso de subastas, ¿desde cuándo empieza a contar el plazo? ¿Desde el decreto de adjudicación o desde la notificación al retrayente?

No resulta una cuestión pacífica el inicio del cómputo del plazo en el caso de subastas judiciales. Si bien, la posición mayoritaria con respecto al inicio del cómputo es la siguiente:

• En el supuesto de ventas judiciales, el inicio del cómputo tiene lugar en el momento de conocimiento por el retrayente del auto de aprobación del remate y de adjudicación al rematante de la finca subastada.
• En el supuesto de transmisiones como consecuencia de subastas en expedientes administrativos de apremio, a falta de adjudicación judicial, el retracto nacerá en el momento de otorgarse escritura pública de compraventa.

Resoluciones sobre el cómputo del plazo en subastas

A continuación, se recogen resoluciones sobre el cómputo del plazo del retracto de comuneros en el caso de subastas judiciales:

• STS nº 1336/2007, de 14 de diciembre de 2007 (rec. 4798/2000).

En este supuesto, Impark, S.L. interpuso demanda contra Nissen Group Ibérica, S.A., ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de retracto de comuneros. Frente a esta resolución, la mercantil demandada interpuso recurso de apelación, alegando caducidad de la acción. La Audiencia Provincial de Alicante revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda. Ante esta resolución, Impark, S.L. recurrió en casación la sentencia.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación de la demandante, confirmando la sentencia de primera instancia. Para el Alto Tribunal, tratándose de un procedimiento judicial, el dies a quo será la fecha de notificación del auto de adjudicación. Ahora bien, en caso de transmisión como consecuencia de subasta en expediente administrativo de apremio, el dies a quo será la fecha de notificación de la escritura pública de compraventa. Así lo dispone la citada resolución:

“Es decir, la sentencia objeto de este recurso parte de la idea (equivocada) de que la acción de retracto tiene el dies a quo del breve plazo de caducidad en el conocimiento de la celebración de la subasta; concretamente, conoció la sociedad demandante el expediente en que se produjo el embargo, la tasación de las fincas objeto del mismo, el anuncio de la subasta y la celebración de ésta y, asimismo, hubo conversaciones en torno a ella. Pero en ningún momento habla del conocimiento de la escritura de compraventa que es la verdadera venta no antes, como dice el artículo 1524 del Código civil y la jurisprudencia que insiste (sentencias de 11 de julio de 1992 y 8 de junio de 1995) en que la acción de retracto nace desde la subasta con aprobación judicial del remate y adjudicación al rematante. En ningún momento se dice en la sentencia que conociera no ya la aprobación judicial, ya que no es un procedimiento judicial, sino el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 29 diciembre de 1998 y el único dato del conocimiento de la venta es la notificación de la adjudicación y compraventa en escritura pública de fincas hecha el 1 de febrero de 1999. Es, pues, éste, el dies a quo y, por tanto, se ha ejercitado en plazo la acción de retracto. No podía hacerlo antes, porque no se había producido la transmisión y, por tanto, no se había dado aún el dies a quo”.

¿Cuánto debe pagar el retrayente para ejercitar su derecho?

El precio que el retrayente debe abonar es el precio real y no el que, a efectos fiscales, se haya hecho constar en la escritura pública de compraventa (STS nº 790/2011, de 4 de abril de 2011, rec. 1932/2007).

¿Debe el retrayente abonar los gastos del comprador?

De acuerdo con el art. 1.525 del CC, en relación con el art. 1.518 del CC, el retrayente debe abonar, además del precio de la venta, los gastos del contrato, así como aquellos gastos útiles y necesarios hechos en la cosa vendida.

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido que también será reembolsable la comisión del mediador pagada por el comprador. Ahora bien, no son reembolsables los gastos e intereses del préstamo obtenido por el comprador para financiar la adquisición del bien (STS nº 441/2011, de 30 de junio de 2011, rec. 712/2008).

¿Cuál es el procedimiento para el ejercicio del derecho de retracto de los comuneros?

El procedimiento para el ejercicio del derecho de retracto de los comuneros se encuentra regulado en el art. 249 de la LEC. Así, de acuerdo con el citado precepto, se decidirán en juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.

¿Es necesario demandar o basta con requerir dentro del plazo?

La normativa no excluye la posibilidad de ejercitar el retracto de comuneros haciendo uso de la vía extrajudicial. Por ello, cumplidos los requisitos legales, una vez nacido el derecho de retracto, el ejercicio del mismo será posible a través de un acuerdo de voluntades entre retrayente y comprador. Ahora bien, para que esta vía extrajudicial tenga éxito, el retrayente habrá de dirigirse de manera formal, expresa y fehaciente al adquirente, dentro de plazo legal y con la consignación de las cantidades a las que venga obligado a abonar.

Si el adquirente guarda silencio o se opone a las condiciones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, no cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, ni que la acción correspondiente del retrayente esté exenta del plazo de caducidad establecido. La normativa exige el ejercicio de la acción dentro del plazo de caducidad que establece, lo que no puede suplirse por cualquier otra actividad del retrayente que, aunque estuviese orientada al mantenimiento de su derecho, no suponga el efectivo ejercicio de la acción.

Resoluciones sobre el procedimiento

A continuación, se recogen resoluciones recientes sobre la posibilidad de ejercitar el retracto de comuneros haciendo uso de la vía extrajudicial:

• SAP Córdoba nº 39/2004, Sección 2ª, de 20 de febrero de 2004 (rec. 13/2004).

En este supuesto, Procasa Proyectos y obras, S.L. interpuso demanda contra Arenal 2.000, S.L., ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Frente a esta resolución, la mercantil demandada interpuso recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Córdoba desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia. Así lo resuelve la citada resolución:

“Pues bien, la hoy recurrente, ante ese anuncio de ejercicio extrajudicial de retracto – que no interrumpió el plazo de caducidad – debió comparecer el día 26-9-03 en la Notaria y solo si en ese momento, la actora no hubiera abonado el precio o presentado los talones conformados, hubiere resultado justificada su conducta de oponerse al retracto.

En consecuencia, su actitud de no comparecer pretextando ahora que el previo requerimiento no se adjuntaban los talones conformados cuando ni siquiera contestó en el plazo de dos días al requerimiento y tal requisito solo sería exigible el día del ejercicio material del retracto, el 26-9-03, confiando posiblemente en que no interrumpiendo aquel requerimiento el plazo de caducidad, casi ya cumplido, no tendría la actora tiempo para presentar la demanda, con decaimiento de su derecho, ha sido lo que ha obligado a la actora al ejercicio judicial del retracto y debe ser sancionado con la condena en costas”.

• SAP Málaga nº 11/2008, Sección 7ª, de 31 de marzo de 2008 (rec. 38/2007).

En este caso, Dña. Carmela, Dña. Ariadna y Dña. Ana interpusieron demanda contra la entidad Promociones Sol Mediterráneo Vistamar XXI, S.L., ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Frente a esta resolución, la mercantil interpuso recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Málaga estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia. Así, dispone la sentencia citada:

“De todos modos, a los efectos que aquí son necesarios, de lo anterior se desprende con claridad meridiana que, aun cuando es cierto que ambas partes inician una serie de comunicaciones para ejercitar extrajudicialmente el derecho de retracto tan repetido, no lo es menos que antes de que el retraído aceptase el mismo, se interpuso la demanda por las retrayentes optando indudablemente por el ejercicio de la acción judicial, lo cual es perfectamente ajustado a derecho, optando por acudir a esta vía por desconfianza o por el motivo que fuese y que esta Sala desconoce, pero, en todo caso, dentro del plazo legal. A partir de aquí, ha de considerarse que, salvo desistimiento de la demanda por parte de las actoras o, en su caso, de allanamiento por el demandado, la misma ha de seguir su curso hasta finalizar por sentencia admitiendo la demanda o absolviendo de la misma al demandado. Pero, en todo caso, declarando tal derecho, si se admite aquélla, que es lo que aquí sucedió.

En modo alguno puede hablarse de que el ejercicio de la acción judicial haya resultado innecesario o carente de objeto, porque el retraído hubiese reconocido y siga reconociendo tal derecho, porque la demanda se promovió antes de que el retraído hubiese aceptado la subrogación de las retrayentes en la compraventa. Solución distinta habría que adoptar en el caso de que tal acción judicial se hubiera ejercitado tras conocer las retrayentes la aceptación de la subrogación por el retraído, dado que, conforme a la jurisprudencia antes citada, el ejercicio del derecho de retracto ya estaría consumado en esa vía extrajudicial, para cuyo caso, de no cumplir después el retraído, se legitimaría a las retrayentes para ejercitar mediante la oportuna acción – ya distinta de la de retracto – el cumplimiento de lo acordado”.

El juicio de retracto

A continuación, van a analizarse los distintos requisitos que debe cumplir la demanda de retracto de los comuneros.

Competencia territorial

Por lo que se refiere a la competencia territorial, debemos distinguir si el bien objeto de retracto es mueble o inmueble. Para el caso de bienes muebles, el fuero aplicable es el general del art. 50 de la LEC. El citado precepto señala como fuero general el domicilio del demandado. Para el caso de bienes inmuebles, el fuero aplicable es el del art. 52.1 1º de la LEC. El citado precepto fija la competencia territorial en el lugar donde se encuentra situado el bien inmueble.

Legitimación, ¿se debe demandar al vendedor o al comprador?

Legitimado pasivamente se encuentra el adquirente de la cosa, no, en cambio, el vendedor, a quien no es necesario demandar, ya que, si la acción de retracto prospera, el retrayente va a subrogarse en la posición del comprador (STS nº 669/2000, 27 de junio de 2000, rec. 669/2000).

Requisitos de procedibilidad ¿se debe consignar el importe? ¿Cabe caución?

Para el ejercicio de la acción de retracto, junto con la demanda, se debe aportar documento acreditativo de haber consignado el precio de la cosa objeto de retracto o de haberse constituido caución suficiente (art. 266 2º LEC).

El rigor mantenido por el Alto Tribunal sobre la exigencia de este requisito queda paliado a partir de las resoluciones del Tribunal Constitucional nº 145/1988, de 30 de junio de 1988, y nº 189/2000, de 10 de julio de 2000, que permitieron que se hiciese con aval. Así, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente: “las consignaciones procesalmente obligatorias deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada, dedicando especial atención a la dificultad que, en el caso, pueda existir para consignar en metálico y admitiendo, si lo demandase la mayor efectividad del derecho fundamental, la posibilidad de ofrecer medios alternativos de garantía”.

¿Qué ocurre si son varios los retrayentes?

Si fuesen varios los retrayentes, todos ellos pueden ejercer el retracto en proporción a la cuota que cada uno de ellos tenga en la comunidad. Cada comunero, de manera individual, puede ejercitar el derecho de retracto, sin necesidad de que intervengan todos los interesados. Por su parte, el art. 1.522 del CC otorga el derecho de retracto a todos los copropietarios, por lo que es posible tanto el ejercicio separado como conjunto. En este último caso, la colisión de retracto de comuneros se resuelve por prorrateo entre los partícipes, de acuerdo son sus derechos en la comunidad.

La colisión de retractos

De acuerdo con lo dispuesto en nuestro Código Civil, en caso de colisión de retractos, se dispone el siguiente orden: en primer lugar, el enfitéutico (art. 1.642 CC); en segundo lugar, el de comuneros (art. 1.522 CC); y, en tercer lugar, el de colindantes (art. 1.523 CC).

Resoluciones más recientes sobre el retracto de los comuneros

A continuación, recogemos algunas resoluciones recientes sobre el retracto de los comuneros:

• STS nº 217/2016, de 6 de abril de 2016 (rec. 638/2014).

En este supuesto, Dña. Florencia interpuso demanda contra D. Donato, ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda. Frente a esta resolución, el demandado interpuso recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia. Ante esta resolución, Dña. Florencia recurrió en casación la sentencia.

El Alto Tribunal estima el recurso de casación interpuesto por la parte demandante. La quaestio facti del presente caso parte de la existencia de dos fincas registrales pertenecientes cada una a demandante y demandado, separadas por un tabique, actualmente derribado. Los propietarios de cada una de las fincas las arrendaron conjuntamente, definiéndose como copropietarios por mitades indivisas del local de negocio y cobrando al arrendatario las rentas que se repartían entre uno y otro. Cuando el demandado compra una de las mitades, la propietaria de la otra mitad interpuso demanda contra este adquirente, ejercitando acción de retracto de comuneros. Así se recoge en la sentencia citada:

“El que durante un tiempo se arrendaran las dos fincas o parte de ellas a un tercero para el ejercicio del negocio de restaurante, no significa la presencia de una comunidad. En primer lugar, por ser el arrendamiento esencialmente temporal. En segundo lugar, porque se arrendó el uso, nunca se transmitió la propiedad; por el contrario, se destacó que cada uno era propietario de la mitad (no indivisa) sin alusión alguna a cuotas. En tercer lugar, porque incluso en el arrendamiento quedó claro que los arrendadores eran dos personas, propietarios de una finca cada uno que, como dice del Registro de la Propiedad era la mitad de una cosa (no pro indiviso) que linda «con la restante mitad de la casa»: dos fincas independientes que, con carácter temporal, ceden el uso en concepto de arrendamiento.

Reiteradamente, la jurisprudencia ha resaltado la función del retracto de comuneros «para evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales» tal como dice la sentencia de 22 octubre 2007 y ya lo habían dicho las de 24 enero 1986 y 22 mayo 1996. Igualmente, la jurisprudencia ha insistido en la aplicación «con criterio restrictivo» del retracto, como recuerda la sentencia citada de 22 octubre 2007 que recoge anteriores sentencias desde las de 9 y 13 julio 1903”.

• STS nº 153/2020, de 5 de marzo de 2020 (rec. 3881/2017).

En este caso, D. Eloy y Dña. Adelina interpusieron demanda contra Dña. Angelina, ejercitando su derecho de retracto de comuneros ex art. 1.522 del CC. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Frente a esta resolución, los demandantes interpusieron recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia. Ante esta resolución, la parte demandante recurrió en casación la sentencia.

El Alto Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por los demandantes. En este caso, el inmueble había sido objeto de un proceso judicial de extinción de condominio que concluyó mediante sentencia que acordó la división del bien común y estableció su venta en subasta pública. Por ello, cumplida la finalidad extintiva del condominio por la acción de división, que supone la supresión íntegra de la comunidad, carece de funcionalidad económico-social el retracto de comuneros. Esto hace que decaiga la justificación legal del sacrificio que para el derecho de propiedad y para la libertad de contratación supone el derecho de retracto. Así lo dispone la citada resolución:

“El art. 1.522 CC concede el derecho de retracto de comuneros al copropietario de una cosa común «en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos». Los presupuestos de ejercicio de este derecho son pues, además de su ejercicio tempestivo (art. 1.524 CC), de dos tipos: subjetivos y objetivos. Subjetivamente (i) del lado del retrayente, se atribuye a un «copropietario de una cosa común»; y (ii) del lado del comprador, se requiere que se trate de un «extraño» […]. Objetivamente los presupuestos necesarios se refieren a tres cuestiones: (i) naturaleza del derecho en régimen de cotitularidad (en este caso al tratarse del pleno dominio tampoco este extremo ofrece duda); (ii) que preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes (trataremos este tema después); y (iii) que la enajenación sea a título oneroso en que la contraprestación, por su naturaleza, permita la subrogación del retrayente en el lugar del comprador […].

El término «enajenación» que emplea el art. 1.522 CC debe ser interpretado a la luz de la consideración de la adquisición ex retractu como una adquisición onerosa ex lege a favor del retrayente que toma por modelo con el que se mimetiza otro contrato anterior (el retrayente, conforme al art. 1.521 CC se subroga en «las mismas condiciones estipuladas en el contrato» antecedente), y por ello se cumple con este requisito sin dificultad en todo caso de enajenación onerosa cuya contraprestación sea fungible y no personalísima, pero no en caso contrario.

Esto es lo que justifica, junto con la antes aludida interpretación restrictiva propia de la materia, que la jurisprudencia, en línea con los criterios mayoritarios de la doctrina, haya excluido el retracto de comuneros en todos aquellos contratos traslativos (arts. 609 y 1.095 CC) en que las prestaciones y obligaciones del comprador no sean íntegramente susceptibles de subrogación o novación subjetiva en la persona del retrayente.

Pues bien, a este elenco de supuestos de exclusión hemos de añadir el caso objeto del presente pleito. Como se dijo en los antecedentes de hecho de esta resolución, en la escritura pública de compraventa que ha dado lugar a la acción del retracto, se pactó la subrogación de la compradora en las obligaciones derivadas del convenio sobre participación conjunta para la ejecución de la sentencia firme dictada el 22 de octubre de 2013, de disolución de la comunidad, protocolizado en acta notarial el día 25 de septiembre de 2014”.

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