Sobre la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras

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La comisión por reclamación de posiciones deudoras es abusiva, si no está respaldada en una actividad efectivamente desarrollada por el banco

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Para que las entidades pudieran cobrar comisiones a sus clientes por situaciones de descubierto, debe haberse realizado una actividad por el banco y los gastos de dicho servicio se han de haber producido efectivamente.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia de 25 de octubre de 2019 y número de resolución 566/2019 ha resuelto a favor de los consumidores en un caso de cobro de comisiones por situaciones de descubierto. Dichas cláusulas  son abusivas cuando no se sustentan sobre una efectiva relación de actividad de reclamación por el banco.  Además deben ser informadas y aceptadas por el cliente.

Antecedentes de hecho

La asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios “Urkoa” ejercitó una acción colectiva de cesación contra la entidad Kutxabank S.A.

Se solicitó la declaración de la comisión por reclamación de posiciones deudoras cobrada por dicha entidad a sus clientes como contraria a derecho. Y, en todo caso, se ordenase el cese de su cobro.

Kutxbank S.A. alegó que la comisión se cobraba con fundamento en la inclusión de una condición general de la contratación en los contratos bancarios de préstamo, crédito y en los depósitos.

En concreto dicha condición general era:

Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regulación, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.

Primera Instancia

El 17 de junio de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta.

Declaró la sentencia la abusividad de la comisión y su subsiguiente nulidad. Condenó a la entidad demandada a cesar en su imposición y cobro.

Audiencia Provincial

La sentencia fue recurrida por la entidad demandada.

El 30 de diciembre de 2016 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Tribunal Supremo

La entidad demandada presento un recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El 25 de octubre de 2019, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicto su sentencia nº 566/2019 desestimando ambos recursos.

El recurso de casación se fundamentaba en tres motivos.

El primer motivo de casación denunciaba la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo y 869/2001 de 2 de octubre.

Alegaba que la declaración de abusividad de la cláusula suponía eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por determinados daños causados por la reclamación a la acreedora. Y por tanto, se dejaba sin efecto un pacto libremente asumido entre las partes.

La Sala se refirió la normativa bancaria sobre comisiones. Está en concreto estaba formada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios; por la Circular 5/2012 del Banco de España  de 27 de junio, sobre Transparencia de los Servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y por la Orden EHA/1608/2020, de 14 de junio, sobre Trasparencia de las Condiciones y Requisitos de Información aplicables a los servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades pudieran cobrar comisiones a sus clientes debían cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio legal prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Por tanto, las entidades bancarias no podían cobrar por servicios que no hubieran solicitado o aceptado los clientes. Pues, estos debían ser informados personalmente y por anticipado del importe que iban a pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) “la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente. Si bien dicha comisión debía estar recogida en el contrato y, añadía que, para que fuera acorde con las buenas prácticas bancarias, debía reunir unos requisitos mínimos:

  • El devengo de la comisión debía estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor,
  • La comisión no podía reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas con el mismo fin. Y, ello ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se hubiera prolongara en sucesivas liquidaciones,
  • Su cuantía debía ser única
  • No podía aplicarse de manera automática

Determinó la Sala que, si se contrastaba la cláusula controvertida con los anteriores requisitos, esta no reunía dos de los requisitos. En concreto la cláusula si preveía la reiteración y se planteaba como una reclamación automática.

Además, la cláusula objeto de Litis no discriminaba periodos de mora. De forma que, bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se generara el devengo de la comisión.

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) el Tribunal declaró que, “aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: No obstante…la protección de la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor, por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, (que) la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato o en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Mateí) declaró que una cláusula que permitía la retribución del simple riesgo del préstamo podía resultar abusiva.

Señaló la Sala que en el caso de Litis, la indeterminación era lo que generaba la abusividad. Y ello porque, suponía, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad como sanción por el mismo concepto. Todo ello con infracción de los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLCGU (cobro de servicios no prestados).

Además, dicha cláusula enjuiciada contenía una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Pues, debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio. Pero, con la cláusula se trasladaba al consumidor la obligación de probar que no había habido gestión o que esta no había tenido el coste fijado, extremo que incurría en la prohibición del art. 88.2 TRLGCU.

La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no podía suponer la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC.

La Sala concluyó, sobre el art. 1255 CC que, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluía su aplicación. Máxime cuando la autonomía de la voluntad del cliente se reducía a la decisión de contratar o no, pero carecía de capacidad para excluir negocialmente una cláusula predispuesta e impuesta.

Sobre el art. 1101 CC, la mora del deudor generaba los correspondientes intereses moratorios al tratarse de deuda dineraria. Pero, la comisión no se incluía en dicha previsión legal puesto que no retribuía la simple morosidad, sino unos servicios que se debían justificar.

Por todo ello, el primer motivo de casación fue desestimado por la Sala.

El segundo motivo de casación trataba sobre la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC. Así como las sentencias de la Sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

Alegó la entidad recurrente que la comisión de reclamación de posición deudoras no retribuía un servicio. Sino que, constituía una penalidad por incumplimiento con función liquidadora, ya que sustituía los daños y perjuicios. Y, además, suponía una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Al respecto la Sala señaló que el problema era que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no era una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituía a la indemnización de daños y perjuicios. Pero siempre y cuando no se hubiera pactado de forma expresa que el acreedor pudiera exigirlos además de la pena.

Por lo que, podía tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (STS 74/2018).

Sin embargo, la comisión objeto del litigio ni contenía un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituía su indemnización. Además, si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU.

Si se aceptase que la comisión era una cláusula penal, sería redundante e incurriría en desproporción.

En su virtud, la Sala acordó la desestimación del segundo motivo.

El tercer motivo de casación denunciaba la infracción de los arts. 85.3, 86, 87.5 y 89 TRLGCU, en relación la sentencia de la Sala 214/2014, de 15 de abril.

Alegó la recurrente que no cabía la aplicación de los citados preceptos porque la cláusula litigiosa se regía por lo previsto en los arts. 1152 y ss. del CC.

La Sala consideró que se trataba el motivo de una reiteración de los anteriores, por tanto consideró su desestimación.

Por todo ello la Sala desestimó el recurso de casación interpuesto por Kutxabank S.A., y se confirmó el fallo de la sentencia recurrida.

Conclusión

El cobro de comisiones por situaciones de descubierto a los consumidores por las entidades financieras puede constituir una práctica abusiva. Se considerarán nulas si han sido impuestas  a los consumidores, sin aceptación de los mismos, con aplicación «automática» y cuyo importe no responde a los gastos realmente devengados por la gestión del descubierto.

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