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La Audiencia Provincial de Asturias confirma que los datos económicos proporcionados en la ampliación de capital del Banco Popular no eran reales y confirma la nulidad de un contrato de suscripción de acciones por un particular
La normativa impone que la obligación se cumpla mediante la publicación de un folleto informativo confeccionado por la entidad emisora. De este folleto, el futuro inversor debe obtener un cabal conocimiento de las circunstancias para poder decidir razonablemente. No basta con el folleto, sino que la información debe permitir al inversor conocer la realidad económica de la compañía que ofrece sus acciones.
La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en su sentencia de 28 de junio de 2019 ha resuelto a favor del consumidor. El cliente adquirió acciones del Banco Popular de la ampliación de 2016 por importe de 7.783,75 euros. La información que le fue suministrada para tomar la decisión no reflejaba la situación patrimonial y financiera real de la entidad.
Antecedentes de hecho
El 20 de junio de 2016 D. Ignacio suscribió un contrato de compra de acciones por precio de 7.783,75 euros en la ampliación de capital del Banco Popular Español S.A.
El 10 de abril de 2017 la entidad informó que no pagaría dividendos y de que podría requerirse una ampliación de capital o una venta societaria. Finalmente, se llegó a la conclusión de que Banco Popular era inviable por lo que se realizó la intervención por la JUR y transmisión de la entidad al Banco Santander por valor de 1 euro.
Los inversores que habían comprado acciones del Banco Popular en la ampliación de 2016 perdieron todo su capital al amortizarse por valor de «0» euros.
D. Ignacio interpuso demanda contra la entidad bancaria. Alegó la concurrencia de error esencial y excusable al adquirir las acciones. Y ello en base a la información financiera publicitada por la entidad, pues ésta no se correspondía con su situación financiera real. De modo que si D. Ignacio hubiera conocido ésta, no había verificado su compra.
Primera Instancia
El 2 de noviembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dicto sentencia estimando íntegramente la demanda.
Declaró la nulidad del contrato de compra de acciones del Banco Popular. Condenó a las partes a la consiguiente restitución recíproca de prestaciones: las acciones compradas con sus frutos y el precio pagado más sus intereses legales.
Audiencia Provincial
Contra la sentencia de instancia, BANCO SANTANDER interpuso recurso de apelación.
Alegó la recurrente el error en la valoración de la prueba practicada sobre la veracidad de la contabilidad de la entidad. Incidió en el informe de auditoría realizado por la mercantil PWC. Concluyó en su escrito que no cabía apreciar error esencial y excusable en la adquisición realizada por el actor destacando que su actuación “fue transparente, en todo momento, con los accionistas”.
El 28 de junio de 2019 la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia de la primera instancia.
La Audiencia centró la cuestión en dirimir si la información ofrecida por Banco Popular sobre la decisión de ampliación de capital era un fiel reflejo de su situación económica y financiaría. De tal forma que “el futuro inversor…pudo obtener un cabal conocimiento de tales circunstancias a la hora de decidirse a invertir y no una representación errónea de la realidad, que de conocer no habría llevado a cabo”.
El producto suscrito por el actor “acciones” no era un producto complejo. Si bien, ello no exime, ni minimiza, el deber que pesa sobre la entidad bancaria de “prestar una información suficiente, veraz y actualizada sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción, tal y como se determina en el art. 35 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores” (TRLMV).
La normativa impone un deber específico de información mediante la publicación de un folleto informativo confeccionado por la entidad emisora. Este folleto debe ser aportado a una autoridad pública para su aprobación y registro como requisito indispensable para realizar la oferta pública de suscripción.
El contenido del folleto informativo viene establecido en el art. 37 TRLMV, en consonancia con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y el Consejo de 4 de noviembre de 2003. Debía contener “una información sobre los riesgos del emisor, activos y pasivos, situación financiera, beneficios, pérdidas y perspectivas del emisor”.
La Audiencia citó su recurso 616/2018, en el que se determinaba que en el folleto informativo debía constar, efectivamente, los principales riesgos del emisor. Si bien, en el folleto emitido por Banco Popular no se cumplimentaban dichas obligaciones.
En concreto, en la publicidad informativa la entidad mostraba su decisión de aumentar el capital social del Banco como que “el aumento de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar…sus índices de rentabilidad…de solvencia y de calidad de activos; que…podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio…que tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra…Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos…Banco Popular ha determinado como objetivo un ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% para el 2018.”
De dicho contenido se desprendía una imagen que nada tenía que ver con lo acontecido con posterioridad a la ampliación de capital del ejercicio 2016. La debilidad de su situación financiera hizo necesaria la intervención y absorción por Banco Santander así que Banco Popular hubiera desaparecido o entrado en una situación de concurso de acreedores, desembocando en su liquidación.
El perito del actor manifestó que “la información financiera facilitada en el folleto de ampliación de capital estaba manipulada y era parcial, sin que cumpliera con el requisito de la relevancia, es decir, identificable, clara y comparable, y no fue útil ni fiable, por ser sesgada para la toma de decisiones”.
Con el folleto se transmitió una representación equivocada de la información patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios del Banco.
La entidad recurrente reprochó en su recurso que no se hubiera tenido en cuenta el informe de auditoria realizado por PWC. Informe sobre la fiabilidad de la información económica financiera auditada; fiabilidad que, determinó la Audiencia, “no tiene el carácter que le pretende otorgar la apelante, ya que ello no supone que las cuentas anuales no puedan revisarse a posteriori…”.
Así, era conocido públicamente que dicha auditoria fue sancionada por las cuentas del Banco Popular de 2012 y, con apertura de expediente sancionador por las cuentas de 2016.
Dicho expediente sancionador propuesto por el Director de Informes Financieros y Corporativos y el Director General de Mercados de la CNMV, corroboraba las conclusiones del informa pericial del actor. En concreto, en orden a que “la información financiera y contable ofrecida por el Banco Popular no reflejaba la verdadera situación de la entidad en la fecha en la que se produjo la ampliación de capital en el año 2016”.
La Audiencia señaló que compartía la conclusión alcanzada por el Magistrado de Instancia.
Por tanto, no constaba acreditado que en el curso de la comercialización del productor se le proporcionara al actor “información concreta y veraz sobre los riesgos de la inversión, ni sobre la crisis que estaba atravesando el Banco.”
“Los datos económicos incluidos en el folleto informativo no eran reales, ni se correspondían con la auténtica situación financiera del Banco al haber omitido datos esenciales sobre los beneficios y pérdidas reales de dicha entidad…”.
D. Ignacio, “en el momento de la contratación, carecía de una información fidedigna sobre la solvencia y las perspectivas de la entidad emisora, de modo que, únicamente contaba la información favorable publicitada conducente a una representación equivocada de la real situación financiera por la que atravesaba el Banco emisor”.
Era lógico que el actor confiara en una información confeccionada por el emisor y que ha sido objeto de supervisión y control por un órgano público regulador del Mercado de Valores. De forma que, de haber conocido por otros medios, la verdadera situación del Banco, no se habría decidido a invertir.
Por tanto, era obvia la concurrencia de un consentimiento viciado en el actor a la hora de adquirir las acciones y que fue determinante de la nulidad de la contratación.
La Audiencia citó la STS 23/2016, de 3 de febrero, por la que “si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor…tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes a dichas acciones”.
Lo determinante fue que las adquirentes de las acciones ofertadas por el Banco se hicieron “una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de sus inversiones, y se encuentran con que realmente han adquirido unos valores de una entidad al borde de la insolvencia… de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones…”.
Así, la sentencia de instancia recogió nítidamente la relación de causalidad:
“1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales;
2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión…
3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento, por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor”.
En consecuencia, era obvió que, si hubieran conocido el valor real de las acciones que estaban comprando, no las habrían adquirido en ningún caso. Máxime al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente contaban con la información suministrada por la propia entidad. A diferencia de grandes inversores, que sí podían tener acceso a otro tipo de información complementaria.
Por todo ello la Audiencia desestimó el recurso de apelación planteado por la entidad bancaria. Confirmó la sentencia de instancia en su integridad.
Conclusión
Las entidades financieras están obligadas a prestar al consumidor, mediante el folleto informativo, una información suficiente, veraz y actualizada sobre los términos de las ofertas y los valores que ofrecen. El inversor debe poder evaluar correctamente los riesgos de la operación. El plazo para reclamar la anulación por vicio del consentimiento en la adquisición de acciones del Banco Popular en la ampliación de 2016 finaliza en junio de 2020.
