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En los bonos convertibles se debe explicar el mecanismo de canje para no incurrir en incumplimiento
La colocación de bonos necesariamente convertibles en acciones a un inversor supone para este un riesgo de pérdidas en el momento del canje, dependiendo de las condiciones que se determinen para valorar el precio de las acciones en cuestión. Así, la entidad transmisora tiene la obligación de informar del funcionamiento de este producto, de lo contrario supondrá la nulidad del contrato. Pero, ¿cuándo la información proporcionada es suficiente para evitar esto?
En esta entrada revisamos la Sentencia del Tribunal Supremo 54/2021 de 5 de febrero, tercera de las recaídas sobre este tipo de producto, tras las SSTS 411/2016 de 17 de junio y 337/2020 de 22 de junio.
Antecedentes
El 6 de octubre de 2009, Baldomero adquirió un producto financiero denominado BO. Popular Capital Conv. V. 2013 por 300.000 euros. Se trataba de unos bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. Dichos bonos fueron canjeados el 9 de mayo de 2012 por otros bonos de las mismas características. En los documentos que firmó Baldomero al adquirir los bonos aparecía el riesgo que asumía, la pérdida de disponibilidad de la suma y la convertibilidad futura del capital en obligaciones y acciones y la posibilidad de pérdida de valor de las que habrían de adquirirse mediante canje a través de la conversión. Así, se advertía el riesgo y se adquirían acciones sujetas a las fluctuaciones del mercado.
Baldomero era registrador de la propiedad, había estudiado derecho, tenía la condición de inversor minorista y la tenía experiencia en la adquisición de productos de inversión, habiendo participado en fondos de inversión. El 3 de octubre se le hizo el test de conveniencia, pero no el de idoneidad y se le asignó la condición de “cliente con experiencia en productos financieros complejos”.
Baldomero, basándose en el incumplimiento de los deberes de información en la contratación de estos bonos convertibles, interpuso demanda en ejercicio de una acción de nulidad por error como vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, de una acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual.
Primera Instancia
El Juzgado de Primera Instancia N.º 40 de Madrid determinó que Baldomero fue informado verbalmente y por escrito del funcionamiento del producto, con suficiente antelación a la firma del producto y con posibilidad de examinar el folleto y de consultarlo con terceros. Por ello, desestimó la acción de nulidad y la de resolución del contrato.
Audiencia Provincial
La AP confirmó la sentencia de primera instancia, entendiendo que se le dio al demandante toda la información precisa y que él firmó los documentos conociendo el riesgo al que se atenía.
Tribunal Supremo
Sin embargo, el TS explicó que los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se canjean por acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, su poseedor tiene la seguridad de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en ese momento, por lo que carece de protección contra bajadas de precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles, añade el TS, ofrecen al inversor solo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y le exponen a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor y suelen tener carácter subordinado.
Los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad. Al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación pasaba a ser una inversión de renta variable con el riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que era un producto complejo y arriesgado.
Esto último, determina el TS, que obligaba a la entidad financiera a informar de forma especialmente cuidadosa al inversor, dejándole claro que a pesar de que en un primer momento su aportación tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, posteriormente implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco, pudiendo suponerle la pérdida de la inversión.
En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no derivaba de la falta de liquidez, dado que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependería de que las acciones recibidas tuviesen o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. Por ello, para que el inversor pueda valorar adecuadamente el riesgo de su inversión, debía ser informado del procedimiento que se iba a seguir para calcular el número de acciones que recibiría en la fecha estipulada para la conversión y en el caso de que este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que serviría de referencia para fijar su valor, si este no coincidía con el de la conversión.
Como consecuencia del canje el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, por lo que podrá ser consciente, independientemente de sus conocimientos o su experiencia, de que a partir de dicho canje su inversión conllevará un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde este punto de vista, no sería relevante el error consistente en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Así, el error relevante ha de consistir en el desconocimiento del funcionamiento del producto ofrecido y en particular de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, dado que dependiendo del mismo se recibirá más o menos capital en acciones.
Por lo tanto, la empresa que presta el servicio de inversión ha de informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la valoración de las acciones no será suficiente para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de las pérdidas.
En el caso en cuestión no consta acreditado que esta información hubiera sido transmitida al inversor, aunque aparecieran en el folleto explicativo del producto, que le fue entregado el día anterior a la firma de la adquisición, con escaso tiempo para una lectura reflexiva. La condición de licenciado en Derecho y registrador de la propiedad y el tener experiencia inversora no es tampoco suficiente para presuponer que con la simple lectura del folleto entregado un día antes debía conocer el riesgo de su inversión.
Así pues, el TS apreció la existencia de error como vicio en la contratación de estos bonos convertibles, debido al incumplimiento de los deberes de información, por lo que estimó el recurso de casación y declaró la nulidad de la contratación y la obligación de restituir las cantidades percibidas por una y otra parte, más los intereses legales devengados desde la recepción de cada una de las prestaciones objeto de restitución.
Conclusión
Cuando se colocan bonos necesariamente convertibles en acciones, la entidad ha de informar al inversor del funcionamiento del producto ofrecido y de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán. Debe informar con claridad de la valoración que se hará para canjear las acciones. La entidad está obligada a informar cuidadosamente del posible riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Y basta para ello con un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la valoración de las acciones. El incumplimiento de esta obligación permite la anulación de la compra o la indemnización por las pérdidas sufridas.
