La Audiencia Provincial de Madrid anula la suscripción de bonos subordinados del Banco Popular por falta de información al cliente.
El fallo ha recaído en la sentencia N.º 288/2017, de 19 de junio de 2017.
En cuanto a los antecedentes de hecho, el 2 de octubre de 2009, D. Ismael, que era ingeniero de profesión y carecía de conocimientos financieros y bursátiles, adquirió a Banco Popular Español S.A. bonos subordinados de la serie I/2009, necesariamente canjeables por acciones, por un importe total de 68.000 €. D. Ismael confiaba plenamente en los empleados del Banco Popular, quienes le indicaron que era un producto de renta fija, muy seguro y ausente de riesgos, y con una alta rentabilidad.
En este punto resulta conveniente recordar en qué consisten verdaderamente ese tipo de bonos. La STS de 19/11/2016 indicó que «[…] son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido»; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Pues bien, llegada la fecha definitiva del canje de dichos bonos por acciones de Banco Popular Español S.A., D. Ismael descubrió que había perdido buena parte de su inversión. Comprendiendo entonces que no había sido suficientemente informado por parte de Banco Popular Español S.A. de los riesgos que estaban asumiendo al contratar ese producto.
D. Ismael formuló demanda contra Banco Popular Español S.A. solicitando que se anulara la suscripción de dichos bonos convertibles, y que se condenara a la entidad bancaria a devolverle la cantidad inicialmente invertida, más los intereses legales. Esa demanda fue estimada por la sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia N.º 54 de Madrid.
Contra esa sentencia, sin embargo, Banco Popular Español S.A. interpuso recurso de apelación alegando 1) que había caducado la acción de anulabilidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil; 2) que el banco había cumplido sus obligaciones MiFID; y 3) que D. Ismael había convalidado el contrato con sus propios actos.
En lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad del artículo 1.301 del Código Civil, cuyo plazo de ejercicio dura cuatro años, el banco, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que indica que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo” (STS 769/2014, de 12 de enero de 2015), alegaba que D. Ismael había tenido conocimiento de ese error desde que se le notificó el primer extracto comunicando el primer periodo de canje voluntario, a principios de 2011, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda, el 13 de noviembre de 2015, dicho plazo había caducado por haber vencido el plazo de cuatro años.
Sin embargo, la Audiencia Provincial recordó a la entidad bancaria que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando D. Ismael alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, toda vez que como “consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones” (STS de 17 de junio de 2016). La consecuencia de ello es que no hubiera transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de la presentación de la demanda y que, por tanto, la acción no hubiera caducado.
En lo que se refiere al cumplimiento de la Ley del Mercado de Valores y la demás normativa MiFID (que es aplicable a este contrato por la fecha en que se firmó), el tribunal concluyó que Banco Popular Español S.A. no había cumplido su obligación de facilitar a D. Ismael “información imparcial, clara y no engañosa», por las siguientes razones:
– D. Ismael era merecedor de la condición de cliente minorista, aunque fuera de profesión ingeniero y hubiera sido apoderado de algunas entidades, y sin que sirviese para contradecir lo anterior el hecho de que fuera titular de acciones de otras entidades y de algunos fondos de inversión, toda vez que estos productos financieros en nada se asemejaban a la compleja naturaleza de los bonos convertibles.
– La iniciativa de la comercialización de los bonos convertibles partió de la entidad bancaria, por lo que existió una relación de asesoramiento, y ni siquiera se leyó el tríptico informativo en el momento de la contratación, que además es de redacción compleja y confusa, con cláusulas pre-redactadas por la entidad financiera que no explicaban ni la naturaleza ni los riesgos de los bonos convertibles.
– No se practicó el test de idoneidad, por lo que la entidad bancaria no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente.
– En el test de conveniencia, que sí se practicó, indicó que los bonos subordinados que la entidad le había ofrecido al cliente no eran un producto idóneo para él, pero Banco Popular Español S.A. decidió no atender a dicho resultado.
Todo ello permitió a la Audiencia Provincial de Madrid concluir que ese incumplimiento de sus obligaciones informativas por Banco Popular Español S.A. provocó que el consentimiento que D. Ismael prestó para la suscripción de los bonos estuviera viciado por un error esencial (puesto que afectaba a las obligaciones principales del contrato y a su alto riesgo como elemento característico del mismo) y excusable, pues era la entidad bancaria quien tenía la obligación legal de facilitarle suficiente información.
Por último, en lo que se refiere a la posible convalidación del contrato, Banco Popular Español S.A. defendía que D. Ismael había confirmado el contrato de suscripción de los bonos al efectuar el canje de los mismos por las acciones del banco.
El Tribunal, sin embargo, indicó que “ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria” (STS 573/2016, de 18 de julio) y que “la percepción de rendimientos o la conversión de las obligaciones por acciones, en las circunstancias ya expuestas, no depuran el vicio del error con que se emitió el consentimiento en la contratación del producto complejo y de alto riesgo”. Con base en ese razonamiento, concluyó que D. Ismael no había confirmado el contrato de suscripción de bonos subordinados.
Todo ello permitió al tribunal a confirmar la sentencia de primera instancia que anulaba los contratos de 2009 y 2012 y condenaba a Banco Popular español S.A. a devolver a D. Ismael los 68.000 € inicialmente invertidos en los Bonos del Banco Popular, más los intereses legales.
