¿Es posible eliminar la cláusula suelo de un préstamo hipotecario que recae sobre una vivienda no habitual o incluso arrendada?
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia ha resuelto esta cuestión en su sentencia de 18 de julio de 2016.
Dª Amelia interpuso demanda contra Liberbank S.A. solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado para la adquisición de una vivienda en Burjassot.
El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia desestimó la demanda en sentencia de 10 de diciembre de 2015, al considerar que Dª Amelia no actuaba como consumidora, porque se trataba de una segunda vivienda que se había dedicado a alquiler.
Dª Amelia interpuso recurso ante la Audiencia, alegando que aunque la vivienda se alquile, no pierde su condición de consumidor, por no tratarse de una actividad empresarial ni profesional.
La Audiencia cita la SAP de Las Palmas (sección cuarta) de 26 de noviembre de 2014 que dice literalmente:
“(….)el recurso debe ser estimado en este punto desde que las viviendas fueron adquiridas por una persona física de la que no consta que tenga como actividad profesional o mercantil la adquisición de viviendas para ponerlas en alquiler, sin que el hecho de que una de las finalidades de la adquisición de las mismas pueda ser la inversión o incluso ponerlas en alquiler permita excluir la condición de consumidor o usuario del aquí demandante cuando ni siquiera se ha acreditado por la parte demandada, sobre quien pesaba la carga de probar que las había puesto en alquiler, que efectivamente el demandante las dedique habitualmente a tal fin. En modo alguno excluye la legislación protectora de consumidores y usuarios tal condición a quienes tengan entre otras la intención de invertir o ahorrar al adquirir las viviendas (y mucho menos a quienes obtengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien, como es el caso que nos ocupa), sin que pueda tampoco olvidarse que el arrendamiento de viviendas entre particulares es un negocio jurídico privado (y el demandante, persona física que no se ha acreditado tenga actividad calificable de empresarial en el sector inmobiliario, es a tales efectos un particular).”
La sección hace propio dicho razonamiento y puntualiza además dos circunstancias esenciales:
1.- En toda la documentación aportada, la actora aparece con domicilio en la vivienda hipotecada, lo que no parece compatible con una actividad de “arrendamiento profesional”.
2.- El propio banco aporta en un documento en el que se indica que el préstamo se destina “a la compra de primera vivienda”, indicando así mismo el domicilio de la vivienda hipotecada como propio de la demandante.
Así que para la Audiencia:
“Así la cuestión, ha de declararse que asiste a la demandante la condición de consumidora, que no se pierde por el alquiler de la vivienda -entre particulares- aún en períodos prolongados de tiempo, coincidentes con la estancia de aquella fuera de la población en que se encuentra la vivienda. Otra conclusión sería contraria a la recta consideración del concepto de consumidor, en el sentido más amplio que propugna el TR 1/2007, lo que ha de llevar a revocar el argumento en que el Juzgador funda su conclusión desestimatoria”.
Partiendo de esta base, la cláusula suelo se considera una condición general de la contratación.
No logra superar el control de transparencia pues la cláusula suelo:
“(….)no está destacada, ni resaltada en el contrato, hallándose incluida como apartado final en la de interés variable con un profuso reflejo de distintos datos.”
Incluso añade la Sección que no superaría el control de abusividad pues:
“(….) no existen -o no se han probado oportunamente su existencia simulaciones, previsiones evolutivas de los tipos o planteamiento de otros escenarios posibles de contratación, por lo que tampoco ha de entenderse superado el segundo control a que aludía la sentencia del TS de 9/5/13 y sucesivas.”
En definitiva, se estima la demanda, se declara la nulidad de la cláusula suelo, con restitución de lo pagado de más desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
