La Comisión Europea apoya la falta de transparencia del IRPH

Abogado IRPH

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Gwenael Piaser. Flickr.

El informe de la Comisión Europea respalda la nulidad del IRPH por falta de transparencia

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Una vez más, Europa se pone parte los consumidores con el Informe de la Comisión Europea  sobre la falta de transparencia del IRPH como índice de referencia.  Habrá que esperar a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie definitivamente sobre la cuestión.

La Comisión Europea ha respaldado la falta de transparencia de las cláusulas de IRPH en las hipotecas con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por un Juez de Barcelona.

Antecedentes a la cuestión prejudicial sobre el IRPH

El 19 de julio de 2001, D. M.G.  suscribió con Bankia S.A un contrato de préstamo hipotecario, en el que se utilizó el índice de referencia de préstamos hipotecarios concedidos por determinadas cajas de ahorro españolas (IRPH-Cajas).

D. M.G. presentó una demanda ante un juzgado de primera instancia de Barcelona, solicitando, entre otras cosas la declaración de nulidad, por abusiva, de dicha cláusula, ante lo cual el Juzgado tenía dudas sobre la interpretación de la Directiva 93/13 con respecto a:

– La cláusula controvertida, de la transparencia de la misma.

– El nivel de información del que dispuso el demandante en el momento de la celebración del contrato.

– Las eventuales consecuencias jurídicas en caso de declararla abusiva.

El Juez planteó algunas cuestiones prejudiciales sobre la interpretación la Directiva 93/13, que fueron remitidas a la Comisión el 21 de marzo de 2018.

Informe de la Comisión sobre el IRPH

Es importante destacar que el Informe de la Comisión Europea es sólo el primer paso para resolver este asunto del IRPH en España, toda vez que será el Abogado General quien se pronuncie antes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dicte definitivamente una sentencia.

Luego de exponer la normativa a nivel europeo y local respecto del asunto a tratar, la Comisión Europea respondió una a una las preguntas planteadas, para concluir argumentando de forma muy distante a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 que dictaminó  que el IRPH no era abusivo ni carecía de transparencia, por lo que no podía ser declarado nulo.

El valor del IRPH se fija a partir de los intereses que aplican las entidades financieras a las hipotecas concedidas a más de tres años, incluidas comisiones y sin importar la cantidad de préstamos comercializados por cada entidad financiera, lo que a la postre resulta en un interés a veces más alto que el calculado con el Euribor aunque el diferencial sea más bajo.

Dentro del análisis realizado por la Comisión se determinó que el IRPH es una cláusula esencial del contrato y por lo tanto debe superar el control de transparencia, en palabras de la Comisión:

los órganos jurisdiccionales españoles no solo pueden, sino que deben, en el marco del examen de abusividad de las cláusulas contractuales –aún de aquellas que conformen el objeto esencial del contrato–, examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 93/13, que reproduce la misma exigencia de transparencia que el artículo 4, apartado 2, de la misma”.

Este análisis no debería ser solo sobre la claridad y comprensión de la cláusula, por lo que, dando respuesta a la cuestión de si la omisión respecto de la forma de configuración del tipo de referencia al consumidor, la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, puede considerarse un trato desleal para con este, señaló que:

una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”.

El IRPH es la base de cálculo de los intereses del préstamo, lo que implica que lo es también del precio del contrato razón por la que, de acuerdo con lo expuesto por la Comisión, la transparencia en la información respecto de dicha cláusula es, “si cabe, más importante aún que el que cabe exigírsele para el resto del clausulado”.

La Comisión Europea en base a la Directiva 93/13 señaló que es el juez de instancia quien decide sobre la aplicación de la cláusula y sus intereses:

Corresponde en todo caso a dicho juez nacional valorar de forma objetiva y a la luz del derecho nacional si el contrato en cuestión puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva”.

La Comisión en su informe destacó que el IRPH se puede eliminar de los contratos de préstamo hipotecario siempre que la instancia judicial correspondiente evidencie que en su comercialización no haya existido transparencia y, resaltó la posibilidad de eliminar los intereses de este tipo de préstamos.

En opinión de la Comisión y con la avenencia del juez competente nacional “el profesional debería proporcionar al consumidor toda la información requerida por el principio de transparencia sobre los distintos índices actualmente existentes para los intereses variables, y, guiado por el principio de buena fe, llegar a un acuerdo con el consumidor sobre el índice a pactar.

Según lo dispuesto en el Informe “dicha negociación no debería alterar el diferencial inicialmente pactado para evitar que el profesional pueda recuperar mediante un nuevo diferencial, la pérdida económica que le ocasionaría la fijación de otro índice de referencia más favorable al consumidor, con la consiguiente merma del efecto disuasorio”.

Pero en caso de no poder alcanzarse un acuerdo, el Juez nacional debe, de forma excepcional, integrar un índice a su elección teniendo en cuenta los más usuales del mercado, lo que en palabras de la Comisión quiere decir que:

En el caso de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga.

En ese caso, dicho juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con la plena restitución, en su caso de las cantidades indebidamente pagadas. A falta de acuerdo en el plazo concedido, el juez podrá proceder a integrar el contrato con un índice de su elección, entre los usuales en el mercado”.

Conclusiones sobre el IRPH

La Comisión propuso de manera respetuosa al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales respecto de la transparencia de la cláusula de IRPH en los contratos de préstamo hipotecario teniendo en cuenta las siguientes conclusiones.

  1. El deber de transparencia que señala la Directiva 93/13 respecto de una cláusula esencial del contrato, como la que fija el tipo de interés variable del préstamo hipotecario en el IRPH – Cajas, genera una obligación en el profesional bancario de explicar al consumidor previo a la firma del contrato, la configuración del tipo de referencia, su evolución pasada y su posible evolución a futuro, comparado con otros tipos de índices utilizados.
  1. Una práctica comercial que omita información sobre la configuración del tipo de referencia y su evolución, debe ser calificada como engañosa.
  1. Es competencia del juez nacional la aplicación de una cláusula como la que se controvierte y la subsistencia del contrato de préstamo sin dicha cláusula.
  1. En caso que el contrato no pueda subsistir por la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga.

En ese caso, dicho juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con la plena restitución, en su caso de las cantidades indebidamente pagadas.

Finalmente será el TJUE quien defina la cuestión prejudicial tras las recomendaciones de la Comisión y en caso de acoger el Informe serán los tribunales españoles quienes deban juzgar si la cláusula de IRPH en los contratos de préstamo hipotecario fue incorporada con la suficiente transparencia y, de no ser así deberán eliminarla del contrato, anulando así la doctrina del Tribunal Supremo.

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