¿Cómo extinguir la fianza de un préstamo hipotecario?

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El perjuicio por el acreedor de los derechos del fiador extingue la fianza

 

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En esta entrada, analizaremos las formas en que se puede extinguir el derecho de fianza en un préstamo hipotecario a través de la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 12 de noviembre de 2020, con nº de Resolución 600/2020.

La sentencia del Tribunal Supremo versa sobre la extinción de la cláusula de afianzamiento cuando existe imposibilidad de subrogación en los derechos de la parte acreedora, por un acto de esta.

Naturaleza y caractísticas de la fianza

La fianza es una garantía de naturaleza personal. En el artículo 1822 CCivil se establece que “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I de este libro.”

La STS 56/2020, de 27 de enero estableció que “Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, (…) se trata (…) de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación.”

En definitiva “el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).”

La STS principal que estamos comentando, establece las notas características de la fianza: accesoriedad y subsidiariedad.

Accesoriedad de la fianza

La accesoriedad “responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), que si bien no provoca que dichos vínculos obligacionales nazcan y subsistan sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.”

Subsidiariedad de la fianza

Por su parte, la subsidiariedad es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.”

“(…) la fianza puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal.”

Consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia

La STS 770/2002, de 22 de julio afirmó que “el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal […].

El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el art. 1822.1 CCivil […], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, (…) el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal.”

En definitiva, existe diferencia entre la obligación principal y la de afianzamiento. Un contrato produce el nacimiento de la primera, mientras que otro contrato constituye la segunda, aunque se formalicen en un mismo documento. Esto es lo que sucede con el préstamo hipotecario y la fianza.

Consideración de la jurisprudencia sobre la subrogación del fiador y las causas de extinción de la fianza

Para el Tribunal Supremo, cuando el fiador paga, pasa a ser el acreedor de la obligación principal evitando que nazca un “injustificado enriquecimiento del deudor y un correlativo empobrecimiento del fiador. (…) responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía.”

La satisfacción del derecho de crédito del fiador frente al deudor principal se puede satisfacer a través de dos vías:

“(i) mediante una acción de reembolso o regreso, y/o

(ii) atribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró. En este segundo caso (subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el crédito pagado estuviera investido.”

Es decir, las vías del fiador que ha pagado por el deudor son dos: la acción de reembolso y la acción de subrogación.

De hecho, el art. 1838 CCivil reconoce la acción de reembolso estableciendo que “El fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste.”

Por su parte, el art. 1839 CCivil lo hace con la acción de subrogación, expresando que “El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.” Para el Tribunal Supremo “constituye una singularización o especificación para el caso de la fianza, una subespecie, de lo previsto con carácter general en el  art. 1210.3º  CCivil, en la medida en que el pago hecho por el fiador es sin duda un pago hecho por «persona interesada» en la obligación.” El fiador es considerado sucesor del acreedor (“succesio in locum creditoris”).

En este sentido, el art. 1203.3º CCivil establece la novación subjetiva del crédito, reconociendo que “las obligaciones pueden modificarse subrogando a un tercero en los derechos del acreedor.”

En resumen, la doctrina ha establecido que cuando el fiador paga al acreedor cumple su propia obligación y mediante este cumplimiento satisface el interés perseguido por el acreedor en la obligación principal, obligación que no se ha extinguido por dicho pago, aunque suponga la liberación del deudor frente a su primitivo acreedor. El pago provoca la extinción de la obligación propia del fiador y la liberación del deudor frente al acreedor original, pero no la extinción de la obligación principal afianzada.” Es decir, se produce una novación subjetiva del crédito principal.

El régimen de extinción de la fianza

El art. 1847 CCivil establece que La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones.”

El Tribunal Supremo distingue dos categorías diferentes de causas de extinción de la fianza:

(i) las propias de la deuda garantizada: la fianza es una obligación o relación accesoria, y por ello extinguida la obligación principal asegurada, se extingue también la fianza que la garantiza. Y ello cualquiera que sea la causa de la extinción de la obligación principal: todos los medios de satisfacción del interés del acreedor principal que liberan al deudor principal (art. 1156 CCivil), liberan también al deudor subsidiario y extinguen la fianza.

(ii) las específicas de la obligación del fiador: extinguen la fianza, pero dejan subsistente la obligación garantizada.”

“(…) además, existen causas que provocan la extinción de la fianza de forma independiente de la obligación principal, pues, (…) el vínculo obligacional derivado de la fianza y el derivado de la obligación afianzada, aún estando causalmente interrelacionados, son distintos y mantienen su propia autonomía.”

Causas específicas de extinción de la obligación de fianza

El art. 1852 CCivil establece que:

Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.”

El Tribunal Supremo, en la citada sentencia, ha indicado que “El fiador intercede en una obligación ajena, pero en virtud de una relación jurídica de la que forman parte también como elemento constitutivo los derechos de reembolso y de subrogación.

Si este último elemento constitutivo de la relación fideiusoria es alterado, perjudicado o perturbado por una actuación propia del acreedor, es éste quien debe soportar las consecuencias y no el fiador.

La lesión del derecho del fiador a la subrogación provoca una alteración en las condiciones de actuación de la obligación garantizada, a la que es ajeno el fiador y que no puede perjudicarle sin adulterar el equilibrio prestacional (…)”.

Existe una obligación del acreedor “de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza).”

La Sala en este sentido, ha dejado evidente que Pesa sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de diligencia. (…) el obstáculo o la imposibilidad de la subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera omisión del acreedor, que le resulte imputable (se excluye el caso fortuito).”

De hecho, la Sala trajo a colación para establecer sus conclusiones la STS 409/2002, de 8 de mayo. En resumen, destacó que “La STS 9/07/1908 aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito afianzado.”

En la litis de la sentencia, se analiza la actuación de la parte acreedora al promover la cancelación del préstamo hipotecario de primer rango tras la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de la segunda constituida.

La STS 470/2007, de 4 de mayo afirmó que “La consolidación es un modo de extinguir el derecho real limitativo del dominio cuando concurren en la misma persona las titularidades del derecho real pleno -propiedad- y del derecho real limitativo, que produce la extinción de este último. La confusión […] es el modo de extinción de la obligación completa -crédito y deuda- por la concurrencia en la misma persona de las titularidades activa y pasiva».

En definitiva, y a modo de conclusión, la Sala para resolver el recurso de casación estableció que “con la cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del fiador.

(…) La existencia de un perjuicio cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso, (…). Al perderse la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del deudor.

“(…) la reclamación judicial del acreedor, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos con la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CCivil, (…) y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CCivil.”

Conclusión

Si el acreedor realiza cualquier acto que perjudique la posibilidad de cobro del fiador frente al deudor, la fianza se extingue po aplicación de lo dispuesto en el artículo 1852 CCivil.

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