Confirmada la nulidad de un Swap del Banco Popular en Alicante

 

Swap Banco Popular

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Audiencia Provincial de Elche ha confirmado la nulidad de un swap contratado con el Banco Popular en reciente sentencia de 2 de junio de 2014.

La demandante había suscrito  con el Banco Popular un contrato de permuta financiera (swap) por 100.000 euros de nominal en septiembre de 2008. La caída de los tipos le generó importantes pérdidas y demandó al banco.

En el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia declarando la nulidad del swap  y ordenándose la restitución recíproca de prestaciones. Estimaba que había habido error-vicio en el consentimiento.

El banco apela ante la Audiencia, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia existente sobre la falta de información como causa del error invalidante del consentimiento. Insiste en que informó adecuadamente a su cliente.

La Audiencia señala, que si bien la apreciación del error no puede ser automática cuando se incumple la normativa MIFID, (en línea con la STS de 17 de febrero de 2014), por otra parte el Tribunal Supremo ha establecido que cuando se incumple dicha normativa, se invierte la carga de la prueba (STS 20 de enero de 2014): “La ausencia del test, no determina por si la existencia del error, pero sí permite presumirlo”.

Además, añade que la fórmula de cálculo de las liquidaciones, “no puede ser calificada como sencilla y no precisada de especiales conocimientos de matemáticas financieras”. No cumple los requisitos de claridad y transparencia.

Las cláusulas del contrato Swap no fueron negociadas individualmente (por lo que sería de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) y además la demandante tiene la condición de consumidora a efectos del Texto Refundido de la LGDCYU.

Citando la STS de 20 de enero de 2014, se indica que existe una desproporción entre la entidad que comercializa los servicios financieros y su cliente: Hay una asimetría informativa, que provoca la necesidad de proteger al inversor minorista, más aún cuando lo que realizan es un asesoramiento.

En cuanto a la normativa aplicable, el art. 79 bis de la LMV establece los deberes de información, obligación detallada  en el artículo 64 del RD 217/2008.

Entre las obligaciones de la entidad financiera, está la de informarse sobre el cliente mediante la realización de un test de conveniencia o idoneidad (art. 79 bis 7 LMV y art. 72 y ss RD 217/2008). En este caso, por considerarse que hubo asesoramiento, el test que debió realizarse fue el de idoneidad.  Sin embargo, el banco no realizó test alguno.

Sobre el error en el consentimiento,  el Tribunal Supremo ha elaborado la doctrina jurisprudencial (STS 21 de noviembre de 2012, STS 29 de octubre de 2013) que determina que “hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”.  El error ha recaer sobre la sustancia de la cosa y ser sustancial (arts. 1261 y 1266 CC). Además, el error ha de ser excusable, evitando así proteger a quien no ha empleado la diligencia debida.   Si el artículo 79 bis 3 de la LMV obliga al banco a informar sobre los riesgos, esta información es imprescindible para valorar el objeto del contrato. La desinformación sobre los riesgos, provoca un error que se considera esencial, al afectar a las presuposiciones que fueron la causa principal de la contratación del Swap.

Si el cliente no conoce los riesgos, su consentimiento esta viciado de error.

Y este error es excusable, por que había una obligación legal del banco de suministrarle la información.

La ausencia del test de idoneidad no lleva directamente a apreciar el error, por que podría darse el caso de un cliente perfectamente informado, sin que se le hiciese el test.  Pero el incumplimiento del banco lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados que vicia el consentimiento.

En definitiva, se desestima el recurso, se confirma la nulidad del contrato de permuta financiera (swap) y se condena en costas al banco.

La demandante fue asesorada por el prestigioso abogado D. José Miguel Guillén Soria, socio de la firma Arribas Abogados.

Consúltenos su caso pulsando aquí.

 

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