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El fiador consumidor mantiene dicha condición en un préstamo a una empresa
Los fiadores de un préstamo tomado por una empresa, pueden ser considerados consumidores y quedar protegidos de las cláusulas abusivas. Para ello, los fiadores han de ser ajenos al aspecto empresarial de la operación.
Se suscribió un contrato de préstamo personal entre una sociedad mercantil y una entidad bancaria. Afianzaron el préstamo los padres del administrador. Producido el incumplimiento del contrato por impago, la entidad interpuso demanda. Los fiadores alegaron su condición de consumidores y por tanto, su especial protección frente a las cláusulas abusivas insertadas en el contrato.
Antecedentes de hecho
El 30 de julio de 2015 D. Ernesto suscribió un préstamo personal de interés fijo Línea ICO- empresas y Emprendedores 2016 con la mercantil BANCO SANTANDER S.A.
El importe concedido era de 17.000 euros. Se fijó el vencimiento el 30 de julio de 2019. Se pactó un interés retributivo fijo de 4,628% y de demora de 10 puntos más del retributivo.
Dña. Ariadna y D. Constantino eran fiadores del contrato de préstamo empresarial de su hijo.
Ante el impago de las cuotas pactadas, BANCO SANTANDER interpuso demanda contra D. Ernesto, Dña. Ariadna y D. Constantino.
Dña. Ariadna y D. Constantino alegaron error en el Suscribieron la póliza como fiadores. Ostentaban la condición de consumidores y alegaron que concurrían en el contrato cláusulas abusivas.
D. Ernesto alegó la nulidad de las condiciones generales sobre el pacto del vencimiento anticipado, interés de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Primera Instancia
El 21 de mayo de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Requena, estimó íntegramente la demanda formulada por el banco. Condenó a D. Ernesto, Dña. Ariadna y D. Constantino al pago solidario de 14.263,97 euros de principal, más intereses.
Audiencia Provincial
Dña. Ariadna y D. Constantino interpusieron recurso de apelación. Alegaron error en la determinación de su intervención en el contrato. Afirmaban que eran consumidores por lo que procedía analizar el carácter abusivo de ciertas cláusulas, entre ellas, las del vencimiento anticipado.
El 26 de marzo de 2019, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia núm. 368/2019 estimando parcialmente el recurso.
Sobre la condición de consumidores.
La Audiencia determinó que, el hecho de ser fiadores en el contrato de préstamo instado por su hijo para su empresa no suponía “per se” perder la condición de consumidores. Así, citó el Auto del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, que determinaba que “los artículos 1, aparato 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.
Esta línea había obligado al Tribunal Supremo a posicionarse, en concreto en su sentencia de 28 de mayo de 2018, por la que “la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el mercado de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la directiva”. Añadió el TJUE que dicha “protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o fianza celebrada entre una entidad financiera y un consumidor, ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero…que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero…”.
Así, explicó el TJUE, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998) que “si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente <<ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato final>>…en consecuencia la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza”.
Sin embargo, el TJUE excluyó la condición de consumidor cuando “aún actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un <<vínculo funcional>> con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”. Por tanto, la cuestión era concretar, respecto de cada fiador interviniente, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora.
El Auto del TJUE, ya citado, de 19 de noviembre de 2015, al respectó señaló que “en el caso de una persona física que se constituyó como garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad…”.
La Audiencia determinó que, en aplicación de los arts. 2 y 3 del TRLGDCU debía afirmarse la condición de consumidores de ambos fiadores. Eran los padres del deudor, sin dedicación o actividad empresarial o profesional. Ajenos a la actividad empresarial emprendida por el hijo en la que ni participaban ni intervenían, directa ni indirectamente.
Sobre la cláusula abusiva del pacto de vencimiento anticipado.
La Audiencia determinó que la abusividad de la cláusula de un contrato entre profesional y consumidor podía ser adoptada por medio de dos vías. La primera, por estar entre las que la Directiva 93/13/CEE relaciona en su Anexo como indicativas y que los arts. 85 a 91 del TRLCDCU fijan como imperativas. La segunda, por aplicación de los criterios generales de abusividad (art. 3.1 y 4.1 de la Directiva y art. 82 del TRLGDCU).
El pacto del vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, no se encontraba entre las cláusulas de la Directiva. Tampoco en la denominada lista negra del ordenamiento español.
Conforme al art. 4.1 de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”.
El préstamo del caso no era una póliza con garantía hipotecaria. Tampoco procedía la aplicación de los criterios para modular el carácter abusivo fijados por el TJUE en su sentencia de 14 de mazo de 2014 y auto de 11 de junio de 2015. Y ello porque, no tenía el préstamo una cuantía relevante ni una larga duración. Además, no estaba directamente vinculado el préstamo con la vivienda del prestatario consumidor. Se trataba de un préstamo personal que no era de larga duración, y por importe relativamente bajo.
Concluyó la Audiencia que ni el pacto en su literalidad, ni en su aplicación, presentaba elementos de juicio para ser tenido por abusivo.
Sobre el carácter abusivo del interés de demora.
La Audiencia citó la STS de 28 de noviembre de 2018, que decía que “este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad… el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva”.
Sobre la consecuencia de una cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, determinó la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 que “…la consecuencia…consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.
Para la Audiencia, se estaba ante una cláusula abusiva porque superaba el límite de dos puntos por encima del interés retributivo. Por tanto, conforme al art. 85.6 TRLGDCU, la cláusula era nula y se debía entender por no puesta. Era claramente desproporcionada y suponía un perjuicio para el consumidor.
Sobre la comisión por posiciones deudoras.
El contrato fijaba una cuantía por reclamación de posiciones deudoras de 39 euros por una sola vez y por cada cantidad vendida y reclamada.
La Audiencia determinó que ese tipo de pactos ya habían sido declarados abusivos por la misma Sección novena. Citó la sentencia de 13 de junio de 2018 (Rollo 60/2018) por la que: “Lo cierto es que el retraso o el impago de cuotas del préstamo hipotecario tiene como respuesta en el ordenamiento jurídico el devengo de intereses de demora, en concepto de sanción, y el mero hecho del retraso o impago no genera ningún servicio bancario cuyo pago deba asumir el prestatario. (…) La consecuencia de la declaración de nulidad será la expulsión del contrato de dicha cláusula, quedando el resto en vigor”.
No existió así, razón para el doble gravamen (interés de demora y comisión de posición deudora). Se estaba ante una cláusula abusiva e ineficaz frente a los fiadores.
Por todo lo anterior, la Audiencia estimó parcialmente el recurso. Ratificó la condena respecto a D. Ernesto. Condenó a Dña. Ariadna y D. Constantino a abonar solidariamente con el deudor, la cantidad de 14.263,97 de principal, con el interés retributivo. Sin abono de comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Conclusión
En los contratos de préstamo suscritos por una empresa, los fiadores pueden ostentar la condición de consumidores si no tienen una vinculación funcional con la sociedad deudora. En ese caso, pueden solicitar la inaplicación de las cláusulas abusivas.
