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¿En qué consiste el deber de abstención del voto del socio en conflicto de intereses?
Entre los socios en una empresa se pueden plantear situaciones que generen un conflicto de intereses. Existe conflicto de interés cuando el socio persigue un interés propio y extrasocial que resulta contrario al de la sociedad de la que forma parte. En esa situación, el socio puede llegar a votar o tomar decisiones que beneficien su propio interés privativo, provocando la adopción de acuerdos que desemboquen en una situación perjudicial para la sociedad y para el resto de socios. Por interés social debemos entender el interés común de los socios. Por tanto, se trata de situaciones en las cuales los propios intereses personales del socio o administrador de la sociedad colisionan con las necesidades o intereses de la sociedad de la que forma parte.
Tal y como ha señalado la sentencia del 18 de noviembre de 2002 del Tribunal Supremo, no debemos entender el conflicto de intereses únicamente con un carácter económico, sino que podrá extenderse también a ventajas que obtenga el socio de carácter político-social o profesional.
Por tanto, el socio que incurre en situaciones de conflicto de interés no solo extrae un beneficio por su participación en la sociedad, sino que además obtiene un beneficio propio y privativo en ventaja de la misma.
Regulación legal del deber de abstención: art. 190 LSC
El derecho de sociedades regula esta situación a través del artículo 190 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. A través de este artículo se establecen dos soluciones dependiendo de la situación; para aquellos supuestos concretos que han sido citados como conflicto de interés se aplicará el mecanismo del control ex ante, mientras que para el resto de supuestos que no han sido tasados en este precepto se establece un mecanismo ex post, existiendo una inversión de la carga de la prueba para poder impugnar el acuerdo.
En el apartado primero de este artículo se establecen cinco situaciones en las cuales el conflicto de intereses es claro y grave. En el caso de que nos encontremos con uno de estos casos la consecuencia jurídica es el deber de abstención del socio en la votación que se llevará a cabo para tomar ese acuerdo. A esto es a lo que nos referimos con el mecanismo ex ante, una forma de luchar con la situación antes de que se produzca la consecuencia del conflicto de interés. Sumado a ese deber de abstención se da una regla de cómputo de las mayorías, recogida en el apartado segundo del comentado artículo.
No obstante, las reglas anteriores referidas al deber de abstención no se aplican en todos los casos. Para el resto de supuestos de conflicto de intereses este artículo establece un mecanismo de control ex post, es decir, una vez que ya se haya tomado la decisión y se haya considerado que existe una situación de conflicto se deberá impugnar el acuerdo, dándose una inversión de la carga de la prueba (art. 190.3 TRLSC).
Motivos de conflictos de interés
El apartado primero del artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital establece como casos de conflicto de interés las situaciones en las cuales el acuerdo pretenda:
- Autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria.
- Excluirle de la sociedad.
- Liberarle de una obligación o concederle un derecho.
- Facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera.
- Dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad
- Dispensarle de la prohibición de competir con la sociedad
No obstante, tal y como establece el apartado 3 del artículo 190 TRLSC, pueden existir otras situaciones de conflicto de interés distintas a las enunciadas anteriormente. Pueden haber situaciones en las que exista un conflicto de interés y el mismo no haya sido previsto ni legal ni estatutariamente. En esos casos no existirá el deber de abstención, pero en su lugar se podrá producir una impugnación del acuerdo acompañado de una inversión de la carga de la prueba. Es decir, en todas aquellas situaciones de conflicto de interés distintas a las establecidas legal o estatutariamente, a los socios que quieran impugnar el acuerdo les bastará con probar la existencia de un conflicto de interés. Si el voto del socio o socios en conflicto de interés resultó decisivo, el acuerdo podrá ser anulado.
Obligación de abstención
La obligación de abstención se aplica tanto a sociedades anónimas como a sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, en el caso de las sociedades anónimas esta medida solo será de aplicación en aquellos casos en los cuales estemos ante un supuesto de transmisión de acciones o exclusión del socio, y siempre que se haya previsto en los estatutos.
La obligación de abstención se ciñe a los conflictos que han sido tasados por la ley, es decir, a aquellos recogidos en el apartado primero del artículo 190 LSC (y que hemos mencionado anteriormente). En esos casos el socio deberá abstenerse de participar en la votación del acuerdo social, puesto que se presume que el conflicto existe y que la única manera de evitarlo correctamente es que el mismo no ejerza su derecho a voto.
Derechos del socio en conflicto de interés
El artículo 190 TRLSC únicamente priva al socio del derecho de voto, por lo que el socio que se encuentra en una situación de conflicto de intereses no ve afectados el resto de sus derechos. Es decir, al socio en cuestión solamente se ve privado de su derecho a votar, pero sigue manteniendo sus derechos como a asistir y participar en la deliberación.
No obstante, tenemos que tener en cuenta que existen supuestos en los cuales el deber de abstención que se le ha impuesto al socio afecta también a otros derechos. Es el caso, por ejemplo, del deber de abstención previsto en sede de administradores, en el cual el consejero ejecutivo no podrá asistir ni participar en la reunión en la cual se va a adoptar un contrato de servicios entre la sociedad y dicho consejero ejecutivo (art. 243 TRLSC).
Consecuencias de la infracción del deber de abstención
En principio, la ley no prevé ningún tipo de castigo para el socio que infringe este deber de abstención. Únicamente se tendrá el voto como nulo, al haber sido indebidamente emitido. No obstante esta nulidad del voto no afecta automáticamente al acuerdo, sino que deberá haber sido determinante en la adopción del mismo para que se pueda considerar nulo. En el caso de un socio administrador, corresponderá al presidente de la junta privarle del derecho de voto cuando estime que existe un conflicto de intereses. En estos casos también se pueden provocar otras consecuencias como el deber de indemnizar que recae sobre el socio infractor por los daños que pudieran ocasionarse.
Impugnabilidad del acuerdo adoptado con el voto del socio en conflicto de interés
En el caso de que el acuerdo haya sido tomado aún existiendo conflicto de intereses nos quedaría la opción de poder impugnar el acuerdo adoptado ante los tribunales. El acuerdo podrá ser impugnado en base al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital:
“Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.
No obstante, debemos tener en cuenta que, pese a que impugnemos el acuerdo, el mismo únicamente quedará sin efecto en los casos en los cuales el voto del socio conflictuado haya resultado decisivo para la adopción del mismo.
Los conflictos de interés indirectos
En relación a las situaciones de conflicto de intereses también encontramos una cuestión que resulta de difícil abordaje: los conflictos de interés indirectos. Se trata de situaciones en las cuales quien ejercer el voto no es el socio que se encuentra en situación de conflicto, no obstante, se da un tipo de conexión que nos hace llegar a pensar que, en el fondo, dicho voto está dándose en beneficio de otro socio y otra persona que efectivamente sí está en conflicto. De una manera más clara, esta situación se daría en los casos en los cuales se produzca un voto a través de un representante o en aquellos en los que se utilizara una tercera sociedad como intermediario.
En cuanto a la cuestión del voto a través de un representante, el Tribunal Supremo en la Sentencia 781/2012 de 26 de diciembre estableció que:
“El deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (art. 52.1 LSRL), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social.”
Por tanto, el deber de abstención se entendería extendido también al representante que ejercita el derecho de voto, sea o no socio.
No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 68/2017 de 2 de febrero cambió el rumbo de la línea jurisprudencial, estableciendo que el conflicto de interés tiene un alcance limitado, afectando únicamente al propio socio, y que, por tanto, no puede entenderse extendido o de alcance a las personas vinculadas al mismo. Es decir, la abstención en el derecho de voto no deberá afectar al socio controlado indirectamente. Esta sentencia parece reforzar lo que se sustrae de la ausencia de regulación del conflicto de interés directo en la ley de sociedades de capital: únicamente el derecho de votación queda prohibido para el socio afectado por el conflicto de interés, no debiendo extender esta consecuencia a las personas vinculadas al mismo.
