Derivado financiero implícito del BBVA declarado nulo por el Tribunal Supremo

derivado financiero

 El Tribunal Supremo declara la nulidad de un derivado financiero implícito de BBVA por error en el consentimiento

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El Tribunal Supremo estima la nulidad del contrato de derivado financiero de BBVA, implícito en el préstamo hipotecario, por error vicio en el consentimiento y condena a BBVA a indemnizar a la parte demandante.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó sentencia el 23 de junio de 2020, con nº de Resolución 343/2020, estimando el recurso de casación interpuesto por D. Pedro Enrique y Dña. Graciela, declarando la nulidad del contrato de derivado financiero implícito en el préstamo hipotecario de BBVA, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información previstos en la normativa pre-MiFID.

Antecedentes de hecho

El 14 de septiembre de 2007. D. Pedro Enrique y Dña. Graciela firmaron un contrato de préstamo hipotecario con BBVA. El cálculo de los intereses contenía un derivado financiero implícito.

El 12 de abril de 2010, se firmó la primera novación, donde desaparecía el derivado financiero, aunque no se liquidó. Se instauró un sistema normalizado de cálculo de intereses. El 14 de junio de 2010, ambas partes lo dejaron sin efecto.

El 28 de marzo de 2011, se firmó la segunda novación, con ampliación del capital del préstamo hipotecario, liquidando el derivado financiero, que supuso un coste para D. Pedro Enrique y Dña. Graciela de 37.000 €.

D. Pedro Enrique y Dña. Graciela interpusieron demanda, solicitando la nulidad por error vicio en el consentimiento del derivado implícito que se incorporó al préstamo hipotecario. 

Primera Instancia

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María dictó sentencia el 3 de octubre de 2016, estimando la demanda.

Acordó la nulidad del contrato de derivado financiero añadido al contrato de préstamo hipotecario constituido el 14 de septiembre de 2007 por error vicio en el consentimiento por no informar sobre sus riesgos. Condenó a BBVA a indemnizar a D. Pedro Enrique y Dña. Graciela por los perjuicios causados por el derivado financiero.

Audiencia Provincial

Por BBVA se presentó recurso de apelación.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia el 24 de octubre de 2017, estimando el recurso de apelación.

Revocó la sentencia dictada en primera instancia y absolvió al BBVA de la condena tras considerar que la acción interpuesta por la parte demandante había caducado. Entendió que, a partir de la primera novación, seguida de un intercambio de comunicaciones entre las partes, los demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos del producto derivado.

De hecho, la Sección afirmó que “de la lectura de esa comunicación, (…) los prestatarios eran perfectamente conocedores de la trascendencia jurídica y económica del producto derivado suscrito en el año 2007, de los eventuales vicios que pesaban sobre ese negocio, de la carga económica que para ellos implicaba, e incluso de las acciones que les podían asistir frente a la entidad bancaria por su irregular proceder, que (…) ya entonces venían a ser exigidas.”

Tribunal Supremo

D. Pedro Enrique y Dña. Graciela interpusieron recurso de casación, alegando infracción del art. 1301 CCivil y de la jurisprudencia que lo desarrolla

El recurso fue estimado por la Sala.

Dies a quo plazo del artículo 1301 CCivil

Por lo que respecta al cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CCivil, el dies a quo según la jurisprudencia que trajo a colación la Sala, “A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

(…)

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (…)».

Por lo que la demanda interpuesta se presentó en plazo.

Nulidad por error vicio en el consentimiento

Cuando D. Pedro Enrique y Dña. Graciela contrataron el préstamo hipotecario, aún no existía la normativa MiFID, por lo que el BBVA, se regía por la normativa pre-MiFID, que exigía que era “necesario acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación, se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba.”

Esta acreditación no constaba en este caso, pues para la Sala, la cancelación y la liquidación de los gastos de cancelación pactados con el BBVA, no suponían la confirmación del contrato de swap.

«el hecho de optar por la cancelación anticipada y de pactar con el banco el importe de la liquidación no supone una confirmación del contrato viciado por una causa de anulabilidad (error vicio).
«Sí podría serlo una declaración de voluntad manifestada en la transacción. Esto es, que hubiera formado parte de la transacción la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por error vicio.
(…)
«El cliente, al descubrir los riesgos derivados de la bajada drástica de los tipos de interés, lo que pretende es, en primer lugar, «cortar la hemorragia» que supondrán las futuras liquidaciones y por ello se aviene, en primer lugar, a la liquidación ligada a la cancelación que le ofrece el banco. Pero, lógicamente, se reserva, sin necesidad de manifestarlo, la posibilidad de instar la nulidad del contrato cuya cancelación anticipada ha pactado con
el banco. La cancelación y la liquidación de los gastos de cancelación pactados con el banco (…) no supone la confirmación del contrato de swap».

Conclusión

Conforme a la normativa pre-MiFID, quien comercializa el producto financiero debía acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencias de la otra parte, al tiempo de realizarse dicha contratación, se había explicado cómo funcionaría el derivado financiero, así como los riesgos que entrañaba. Si esto no consta acreditado, el contrato es anulable por error vicio en el consentimiento, como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información.

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