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La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia confirma el reintegro de todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario.
En su reciente sentencia nº 438 de fecha 6 de noviembre de 2017, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia confirma la sentencia dictada en primera instancia, que condenaba al banco a la restitución de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Los clientes concertaron un préstamo con garantía hipotecaria el 19 de noviembre de 2009.
En la escritura notarial se incluyó como cláusula financiera quinta, la obligación por los prestatarios al pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución del préstamo.
Considerando que dicha cláusula era abusiva, interpusieron demanda alegando que trata de una cláusula prerredactada, sobre la que no hubo negociación, que se impuso a los clientes sin poder influir en su contenido, y como prueba de ello, dicha cláusula quinta es uniforme para los contratos hipotecarios de dicha entidad financiera.
Bankia alegó que la cláusula de gastos es transparente, de fácil comprensión y no resulta abusiva por responder a usos y costumbres. A su entender, se ajusta a la normativa reguladora de cada partida de los gastos y, en particular, respecto a la partida de impuesto de actos jurídicos documentados, citó la jurisprudencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo interpretando el artículo 68 del Reglamento.
En su sentencia de 21 de abril de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Quart de Poblet había declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y condenado a Bankia a abonar a la actora 4.539,68 euros por gastos de Notario (750,76 euros), impuesto de Actos Jurídicos Documentados (3.346,42 euros), arancel del Registro de la Propiedad (152,50 euros) y gastos de gestión (290 euros), con los intereses legales desde la fecha del abono y hasta su restitución, con condena en costas a la demandada.
Bankia interpuso recurso reiterando sus alegaciones de la primera instancia.
Para confirmar la sentencia de primera instancia, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia hace las siguientes consideraciones:
1.- Se debe aplicar el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en particular el artículo 89 que califica como abusivas: «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2)» y cuando se trate de compraventa de viviendas a «la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (3, letra a) y la que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (3°, letra c).
2.- La Sentencia del Pleno de la Sala Primera 1° del TS de 23 de diciembre de 2015, de la que parte este litigio, es “Jurisprudencia” en el sentido estricto del término. En aplicación del artículo 1.6 del Código Civil, “completa el ordenamiento jurídico”.
3.- El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece el principio de no vinculación del consumidor por dichas estipulaciones. Dicha norma ha sido reafirmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (sobre los efectos de las cláusulas suelo) que estableció:
“De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes».
La “cláusula de gastos” es una condición general de contratación no negociada individualmente con el consumidor. Se trata de una cláusula de adhesión que ha sido incorporada a una pluralidad de contratos. Por tanto, su nulidad se rige por el artículo 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación que remite a la definición de cláusula abusiva del artículo 82.1 de la TRLGDCU.
El artículo 82.2 del TRLGDCU impone la carga de la prueba de la existencia de negociación sobre el empresario. Y la entidad financiera ninguna prueba aportó al respecto.
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Una vez sentadas dichas bases, y a fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas, la cuestión principal a resolver es
¿A quién beneficia la constitución de la hipoteca?
La garantía hipotecaria es un derecho accesorio al de préstamo. Y para su constitución, se requiere la formalización en escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad: El único beneficiado de la constitución de la hipoteca que garantiza la devolución del préstamo es el prestamista: Por tanto, es el banco el que debe soportar los gastos.
La regulación del Código Civil (art. 1740), no exige que los préstamos se otorguen en escritura pública. Y la garantía hipotecaria es un elemento accesorio al préstamo. Es a la entidad financiera a quien le interesa disponer de un título ejecutivo (art. 517.2.4 LEC), y la garantía hipotecaria sobre el inmueble. Dicha hipoteca requiere su inscripción en el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1875 y 1880 del Código Civil y articulo 2.2 en relación con el 104 y concordantes de la Ley Hipotecaria. Ello permite a la entidad financiera a instar un procedimiento de ejecución hipotecaria en caso de impago.
Por tanto, nos encontramos con un préstamo, para el cual el Código Civil no le exige ni siquiera forma escrita y con una garantía hipotecaria para la cual es requisito constitutivo la escritura pública y la inscripción en el Registro.
“Hay que distinguir entre el contrato de préstamo del accesorio de constitución de hipoteca y de ello se desprende, en primer lugar, que la escritura pública es consecuencia del segundo, que los aranceles del Registro de la Propiedad también lo son de la constitución de la hipoteca y, por último, que el impuesto por actos jurídicos documentados (IAJD), cuya causa es el documento notarial, es consecuencia de la necesaria formalización del préstamo con garantía hipotecaria en escritura púbica.”
La Audiencia se refiere a la STS de 23 de diciembre de 2015 para recordar que tanto el arancel de notarios como el de Registro se deben pagar por el solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y es evidente que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el banco, que obtiene un título ejecutivo (517 LEC), constituye una garantía real (arts. 1875 C y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de la ejecución hipotecaria (art. 685 LEC).
Por tanto, hacer recaer todos los gastos sobre el cliente, cuando el beneficiario es el prestamista, es desequilibrado y abusivo en aplicación del artículo 89.2 TRLGCU.
Gastos de Notaría y Registro
La Audiencia se refiere a la STS de 23 de diciembre de 2015 que indicaba que “la cláusula que repercuta al consumidor hipotecante la obligación de asumir en exclusiva los gastos derivados de la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad es abusiva por infracción del artículo 89.3, apartado 2.2, en la medida en que repercute en el consumidor gastos de gestión que no le son imputables, y el 3.a) porque se impone al consumidor gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden a la entidad prestamista.”
El Anexo II, norma sexta, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios y el Anexo II, norma octava, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Es el banco el interesado en la constitución de la hipoteca. Por tanto, no cabe duda de que debe pechar con dichos gastos. En este sentido, cita las sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de fechas 27 de abril de y 4 de mayo de 2016.
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD)
Para la Sección Séptima, la cláusula que impone el pago de tributos al cliente infringe lo dispuesto en el artículo 89.3.c) TRLGCU, ya que el sujeto pasivo del impuesto es el empresario, además de contravenir normas imperativas. Así se considera tanto por aplicación de la jurisprudencia del TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2015, como por los siguientes argumentos:
1.- Competencia: corresponde a la Sala Primera por dirimir sobre la nulidad de una cláusula abusiva.
2.- Nulidad: Es consecuencia de la falta de negociación, de reciprocidad y de proporcionalidad. El tribunal debe apreciar las consecuencias de dicha declaración de nulidad.
3.- Interés: Es el prestamista el interesado en constituir la garantía hipotecaria.
4.- Sujeto pasivo: La LITPAJD en su artículo 15 establece que el sujeto pasivo es aquél a cuyo favor se realice el acto. Es el artículo 68.2 del Reglamento el que considera adquirente al prestatario. Y continúa indicando la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia:
“Sin embargo, resulta significativo que la sentencia del Pleno siquiera mencione el citado artículo y no se pronuncie sobre la jerarquía de la norma a aplicar cuando el Reglamento contradice la Ley, y este tribunal aprecia que esa omisión equivale a su inaplicación pues el artículo 6 de la LOPJ dispone: -Los Jueces y tribunales no aplicaran los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley y al principio de jerarquía normativa-«.
El Reglamento contradice la Ley del Impuesto y por tanto, no se debe aplicar. Se debe estar a lo dispuesto en los artículos 27.1 y 29: Será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. No cabe duda de que el interés es del prestamista.
5.- La Audiencia no debe pronunciarse sobre la competencia entre las Salas del TS para resolver sobre el hecho imponible y sujeto pasivo en el ITPAJD. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que el IAJD no era repercutible al prestatario y mientras no se modifique ese criterio, se debe aplicar dicha Jurisprudencia. En esa línea, ya se ha pronunciado la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 4 mayo de 2016. No se comparte el criterio de otras sentencias de audiencias provinciales que han excluido el reintegro del AJD a los consumidores, por afectar a los efectos de la nulidad por abusiva de una clausula y a la aplicación de la Directiva 93/13/CEE.
Gastos de Gestoría
El razonamiento sobre el beneficiado sobre la tramitación ante el registro es el mismo: Se trata de un gasto que debe ser abonado por quien tenía interés en la obtención de la primera copia de la escritura y en la tramitación de la operación ante el Registro de la Propiedad para inscribir la garantía real hipotecaria. La gestoría se impone al consumidor, causando con ello un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
En definitiva, se confirma la sentencia de la primera instancia, que declara la nulidad de la cláusula de gastos y ordena la restitución de lo abonado por notaría, Registro, gestoría y AJD, con intereses legales con imposición de las costas al banco.
